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Appalti: requisiti di ordine generale necessari anche per i procuratori
Consiglio di Stato , adunanza plenaria, sentenza 16.10.2013 n° 23 (Riccardo Bianchini)

L'adunanza Plenaria ha finalmente messo in chiaro il regime applicabile all'ipotesi – invero molto frequente – di un concorrente ad una gara di appalto il quale abbia conferito particolari poteri di rappresentanza a soggetti diversi dai suoi amministratori. Tale ipotesi è infatti connesso alla dimostrazione dei requisiti di ordine generale per la partecipazione alle gare pubbliche previsti dall'articolo 38 del d.lgs 163/2006 (in particolare, il requisiti di cui alla lett. c) di tale disposizione)

Il tema era sfociato in una copiosa e frastagliata giurisprudenza, all'interno della quale si contrapponevano due distinti orientamenti: l'uno orientato a fornire un'interpretazione restrittiva della disposizione citata e, dunque, volto ad escludere che i procuratori speciali del concorrente dovessero fornire prova della sussistenza dei requisiti di ordine generale; l'altro, fondato su un approccio maggiormente “sostanzialista”, forniva una interpretazione più ampia del dato normativo di riferimento, volgendo ad includervi non solo gli amministratori strettamente intesi, ma anche tutti coloro che fossero abilitati a impegnare il concorrente.

Il dato normativo, di per sé, lasciava infatti aperte entrambe le soluzioni, laddove imponeva l'esclusione dalla partecipazione alle gare d'appalto per i soggetti che abbiano commesso determinati reati, precisando che “l'esclusione e il divieto operano se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; dei soci o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice; degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società o consorzio. (...)

La disposizione, come visto, effettua un espresso richiamo alla sola figura dell'amministratore (peraltro munito di poteri di rappresentanza) e tuttavia sulla base del predetto orientamento “sostanzialista” era maturato un ampio filone giurisprudenziale il quale affermava l'applicazione della disposizione – con il conseguente onere di allegazione documentale in sede di gara – anche i per i procuratori speciali. Orientamento, questo, che si fondava su una distinzione fra le diverse tipologie di procuratori speciali: ossia sul fatto che ad alcuni di essi potessero essere attribuiti poteri di rappresentanza talmente ampli da divenire una sorta di amministratore di fatto.

In altri termini, per l'orientamento in questione, non ogni mero procuratore sarebbe rientrante nel dato normativo richiamato, ma soltanto quei soggetti ai quali la società avrebbe conferito poteri analoghi a quelli di un amministratore sotto il profilo dell'importanza e dell'ampiezza dei contratti che essi avrebbero potuto porre in essere in nome della società rappresentata.

Proprio questo secondo orientamento è stato quello prescelto dall'Adunanza Plenaria (sebbene, come si vedrà, con alcuni “correttivi”).

Al fine di argomentare la propria decisione, nella pronuncia si ricorda come l'orientamento “sostanzialista” assegni una qual certa discrezionalità valutativa della stazione appaltante in ordine alla selezione, in quanto in una tale ottica devono essere valutate le singole posizioni di ciascun procuratore speciale in base allo spessore dell’ingerenza del procuratore nella gestione societaria. E da ciò vi è il rischio di una alla possibile emersione ex post di condizioni impeditive della partecipazione alle gare.

Ciononostante, l'Adunanza Plenaria predilige tale orientamento anche in forza della circostanza che la ratio dell’art. 38 che, attraverso l’indagine sulle persone fisiche che operano nell’interesse dell’impresa, “tende a prevenire ogni ricaduta di condotte che siano incorse in giudizi riprovevoli sull’affidabilità e moralità dell’ente che aspira all’affidamento della pubblica commessa. Verrebbe meno ogni possibile schermo o copertura di amministratori strictu jure dotati dei requisiti di onorabilità rispetto procuratori che non ne siano sprovvisti.”.

In altri termini, sarebbe agevole aggirare il disposto normativo attraverso la semplice attribuzione di ampi poteri al procuratore speciale, trasformandolo in un amministratore di fatto che, in un'ottica interpretativa restrittiva del dato normativo, sfuggirebbe all'obbligo in questione, vanificando l'intento del legislatore.

Nella pronuncia si giunge dunque ad affermare, innanzitutto, che gli “amministratori muniti del potere di rappresentanza” citati dall’art. 38 lett. c) sono esclusivamente quelle persone fisiche che, in base alla disciplina codicistica e dello statuto sociale, sono abilitate ad agire per l’attuazione degli scopi societari.

Detto ciò, in riferimento ai procuratori speciali, la pronuncia ricorda come tale figura sia soltanto eventuale e non necessaria nell’assetto istituzionale delle società di capitali e che ciò che la distingue dalla figura dell'amministratore è che ai primi è, solitamente, gli amministratori gestiscono l’impresa con potere di rappresentanza generale, mentre i procuratori operano di massima nell’interesse societario per oggetto limitato e soggiacciono al controllo di chi ha conferito la procura.

E però, in talune ipotesi, vi sono procuratori muniti di poteri decisionali di particolare ampiezza e riferiti ad una pluralità di oggetti così che la portato dei loro poteri risulta omologa a quella degli amministratori.

Da ciò l'esigenza di evitare che l’amministrazione contratti con persone giuridiche “governate da persone fisiche sprovviste dei necessari requisiti di onorabilità ed affidabilità morale e professionale, che si giovino dello schermo di chi per statuto riveste la qualifica formale di amministratore con potere di rappresentanza”.

La chiusura del ragionamento seguito dal Collegio sta poi nella considerazione che anche una tale tipologia di soggetti (ossia i procuratori speciali ai quali siano conferiti ampi poteri di gestione) rientrano nell'ambito applicativo della disposizione sotto due distinti profili: in primo luogo, proprio per l'ampiezza dei loro poteri, il procuratore speciale viene a qualificarsi come amministratore di fatto ai sensi dell’art. 2639, comma 1, cod. civ.; dall'altro lato, “in forza della procura rilasciatagli, assomma in sé anche il ruolo di rappresentante della società, sia pure eventualmente solo per una serie determinata di atti.

Da ciò discende dunque che anche in riferimento ai predetti soggetti devono sussistere i requisiti di ordine generale di cui all'art. 38, lett. c) del d.lgs 163/2006.

A questa conclusione deve però aggiungersi un'ulteriore specificazione espressa nella pronuncia volta a limitare, in qualche modo, i forti effetti dell'adozione di tale impostazione “sostanzialista”.

Anche in forza dell'ambiguità del dato normativo, è stato infatti chiarito che poiché il legislatore ha richiesto in modo espresso soltanto la sussistenza del requisito di partecipazione, e non l'obbligo di dichiarazione negli atti di gara, l'esclusione potrà essere disposta esclusivamente nei confronti del concorrente che versi in una situazione contraria al contenuto della disposizione, e non nei confronti del soggetto che si sia limitato ad omettere la relativa dichiarazione di assenza delle condizioni ostative alla partecipazione alla gara per i propri procuratori speciali. Ciò, però, con l'ulteriore specificazione che qualora, invece, il bando di gara sia chiaro nel richiedere ai partecipanti di fornire la dichiarazione sull'assenza di cause ostative alla partecipazione alla gara per i proprio procuratori, allora l'esclusione risulta conseguente alla mera assenza della dichiarazione, non rilevando se, nella sostanza, il requisito di partecipazione sia integrato o meno.

(Altalex, 27 novembre 2013. Nota di Riccardo Bianchini)






Consiglio di Stato

Adunanza Plenaria

Sentenza 16 ottobre 2013, n. 23

Massima e testo integrale


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