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Aspettando la riforma del diritto societario: nuova disciplina del recesso nelle S.p.A.
Articolo di Roberto Sparano e Edoardo Adducci 09.12.2003



ASPETTANDO IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETA’ DI CAPITALI

1 gennaio 2004

A cura di

Roberto Sparano e Edoardo Adducci

Avvocati

9 dicembre 2003

2

La nuova disciplina del diritto di recesso nelle s.p.a.*

II. Il Diritto di Recesso del Socio

Il Legislatore della riforma, innovando rispetto al passato, oltre ad aver ampliato il novero delle ipotesi in cui è possibile esercitare il diritto di recesso, ha disciplinato analiticamente la fase di liquidazione della partecipazione sociale del socio recedente e le modalità di esercizio del diritto (artt. 2437 e ss. c.c.).

Il diritto di recesso come riformato assume, anche nell’impianto codicistico, così come accade nel Testo Unico della intermediazione mobiliare (è il caso dell’art. 131 in cui il socio dissenziente dalle deliberazioni di fusione o scissione che comportino l’assegnazione di azioni non quotate può recedere), il ruolo di strumento di tutela del socio di minoranza che permette l’uscita dello stesso dalla compagine sociale (c.d. exit).

Il diritto di recesso viene riconosciuto agli azionisti non consenzienti e cioè, precisando rispetto alla attuale disciplina, agli azionisti assenti, dissenzienti o astenuti da tutta una serie di deliberazioni che hanno come comune denominatore quello di alterare in modo profondo le condizioni di rischio presenti al momento della adesione del socio alla società.

Un'altra importante innovazione è quella relativa al c.d. recesso parziale, il socio infatti può esercitare il proprio diritto per tutte o per parte delle azioni ciò anche in considerazione del fatto che il focus della nuova disciplina non è incentrato sulla persona del socio, bensì sulla partecipazione sociale, che in questo contesto assume una forma indipendente rispetto alla persona fisica.

Come abbiamo avuto modo di rilevare nel precedente appuntamento, quello relativo alla nuova disciplina dei Patti Parasociali del 1 dicembre scorso, il Consiglio dei Ministri ha approvato il Decreto legislativo recante modifica al TUB (Testo Unico Bancario) e al TUIF (Testo Unico Intermediazione Finanziaria) e ai due Decreti legislativi recanti la riforma del diritto societario (parte processuale e sostanziale). All’interno di tale Decreto limitati sono gli interventi previsti in materia di diritto di recesso del socio di S.p.A.

Al riguardo si segnala che all’art. 2437- quater, comma quinto, c.c. dopo le parole “commi precedenti” sono inserite le parole “entro centottanta giorni dalla comunicazione del recesso”. Viene in tal modo introdotto un termine di centottanta giorni entro il quale deve avvenire il rimborso del socio receduto. La norma, più precisamente, è diretta, come riporta la Relazione illustrativa, a garantire l’effettività del procedimento di liquidazione della partecipazione del socio uscente.

II. 1. Le singole ipotesi di Recesso

L’art. 2347 c.c. prevede al primo comma una serie di cause di recesso indisponibili e cioè che non possono essere eliminate per clausola statutaria (ad esempio, la revoca dello stato di liquidazione); al secondo comma stabilisce altre clausole, questa volta disponibili le quali possono essere eliminate per clausola statutaria (ad esempio, la proroga del termine di durata della società) ed, infine, prevede la possibilità per l’autonomia statutaria di prevedere liberamente ulteriori ipotesi di recesso diverse dalle precedenti.

Alla luce di quanto detto le cause di recesso possono essere classificate in tre distinti gruppi, e segnatamente:

  1. cause di recesso inderogabili;

  1. cause di recesso derogabili; e

  1. cause di recesso liberamente introducibili nello statuto della società.

II. 2. Le cause inderogabili

Iniziando dalle cause inderogabili di recesso, è possibile notare come un dato si mostra preponderante agli occhi di chi si accinge a leggere le norme in materia di diritto di recesso dalle società di capitali e, più precisamente, dalle società per azioni: le cause di recesso inderogabili sono divenute più numerose rispetto a quelle previste nella attuale disciplina codicistica.

L’attuale formulazione dell’art. 2437 c.c. prevede quale ipotesi di recesso, tra l’altro ritenute dalla giurisprudenza e dalla dottrina maggioritaria come tassative:

  1. il cambiamento dell’oggetto o del tipo della società; e

  1. il trasferimento della sede sociale all’estero.

Nella sua nuova formulazione, i soci hanno diritto di recedere, per tutte o parte delle loro azioni, se che non hanno concorso all'approvazione delle deliberazioni riguardanti:

    1. la modifica della clausola dell'oggetto sociale, quando consente un cambiamento significativo dell'attività della società;

    1. la trasformazione della società;

    1. il trasferimento della sede sociale all'estero;

    1. la revoca dello stato di liquidazione;

    1. l'eliminazione di una o più cause di recesso previste dal successivo comma ovvero dallo statuto;

    1. la modifica dei criteri di determinazione del valore dell’azione in caso di recesso;

    1. le modificazioni dello statuto concernenti i diritti di voto o di partecipazione.

a) Modifica dell'Oggetto Sociale

Passando in rassegna le ipotesi di recesso inderogabili, analizziamo quella relativa alla deliberazione riguardante la modifica della clausola dell’oggetto sociale, quando consente un cambiamento significativo della attività della società.

Sebbene tale ipotesi non configura una nuova fattispecie, in quanto già nell’attuale disciplina viene previsto, come causa di recesso, il cambiamento dell’oggetto sociale, la nuova formulazione e, soprattutto la sua portata più ampia ha il pregio di definire in modo più preciso quando una deliberazione che abbia come effetto quello di modificare l’oggetto sociale possa dar luogo al diritto di recesso in capo al socio che non ha concorso alla medesima deliberazione.

Perché possa configurasi un diritto di recesso non è sufficiente un mutamento formale della clausola sociale, ma deve configurarsi un cambiamento effettivo, reale, ma soprattutto, come specifica l’art. 2437, comma 1, lett. a), “significativo dell’attività” realizzata nella pratica dalla società.

Una tale specificazione normativa si è avuta anche con riguardo alla descrizione dell’oggetto sociale che deve essere contenuta nell’atto costitutivo della società laddove si è inteso fare riferimento non al generico oggetto sociale, ma alla descrizione specifica dell’attività che costituisce l’oggetto sociale.

b) Trasformazione della Società

La seconda ipotesi di recesso è quella della trasformazione della società; in tal caso si è inteso precisare, rispetto a quanto previsto dalla attuale norma, che il recesso compete solo ed esclusivamente nel caso in cui il socio non abbia concorso alla deliberazione riguardante la trasformazione della società, e cioè nel caso di cambiamento di veste giuridica (ad esempio nel caso di passaggio da società per azioni a società a responsabilità limitata).

La attuale normativa prevede il diritto di recesso quando la deliberazione concerne il cambiamento del tipo sociale, ipotesi che potrebbe far rientrare al suo interno il caso di fusione e di scissione della società.

Sembra, dunque, che la nuova norma possa avere un efficacia limitante, considerato anche il fatto che per quanto riguarda le società a responsabilità limitata il Legislatore della riforma ha previsto quale ipotesi di recesso ulteriore la fusione e la scissione (art. 2473 c.c.).

Su questo ultimo aspetto mi sembra il caso di soffermarsi su una curiosità. Nel caso di recesso dalla società a responsabilità a limitata il Legislatore, discorrendo di trasformazione, fa riferimento al cambiamento del tipo della società, mentre nel caso di recesso dalla società per azioni parla espressamente di trasformazione della società. Tale diversa impostazione non si comprende, ma potrebbe rappresentare un adminicula utile e necessario per i detrattori della riforma. Credo che in sede di coordinamento e revisione delle norme la Commissione Vietti porrà rimedio a questa peculiare situazione.

c) Trasferimento della Sede all'Estero

Per quanto riguarda il trasferimento della sede sociale all’estero nulla è cambiato. L’ipotesi è presente, infatti, così come formulata nella attuale norma.

d) Revoca dello Stato di Liquidazione

Un'altra ipotesi è rappresentata dalla revoca dello stato di liquidazione. Come è noto, la riforma del diritto societario ha risolto attraverso la norma di cui all’art. 2487- ter c.c. la questione della revocabilità o meno a maggioranza dello stato di liquidazione. Le disposizioni dell’art. 2487- ter c.c. precisano che una società può, previa eliminazione della causa di scioglimento, in ogni momento revocare lo stato di liquidazione con deliberazione assembleare presa con le medesime maggioranze richieste per le modificazioni dell’atto costitutivo o dello statuto.

Quale contro altare di codesta possibilità offerta alla assemblea dei soci viene previsto il diritto di recesso in capo al socio che non ha concorso alla deliberazione riguardante la revoca dello stato di liquidazione.

e) Eliminazione di una o più Cause di Recesso Derogabili o Statutarie

Quali ulteriori ipotesi di recesso inderogabili, l’art. 2437 c.c. fa espresso riferimento alla soppressione di alcune cause di recesso derogabili previste dal secondo comma dell’art. 2437 c.c. o di quelle previste in statuto.

Le ipotesi particolari di cui al secondo comma dell’art. 2437 c.c. sono quelle relative alla proroga del termine di durata della società e la introduzione o la rimozione di vincoli alla circolazione di azioni (ad esempio il patto di intrasferibilità delle azioni per il periodo di 5 anni o di eventuali clausole di gradimento o di prelazione). Invece, quelle previste in statuto, sono quelle liberamente introducibili dall’autonomia privata nello statuto societario in forza della previsione contenuta nel quarto comma dell’art. 2437 c.c.

Per concludere il gruppo di cause di recesso inderogabili non resta che richiamare la modifica dei criteri di determinazione del valore della quota di liquidazione in caso di esercizio del recesso e la modifica delle clausole relative al diritto di voto o di partecipazione.

f) Modifica dei criteri di determinazione del valore dell’azione in caso di recesso

La prima causa di recesso riferita necessita di una specificazione. Viene a proposito previsto dall’art. 2437- ter, quarto comma c.c. che lo statuto sociale può stabilire criteri diversi di determinazione del valore di liquidazione. Pertanto, l’eventuale modificazione dei criteri di determinazione del valore di liquidazione comporta il diritto di recesso del socio che non ha concorso alla deliberazione con la quale sono stati modificati detti criteri.

g) Modificazioni dello Statuto concernenti i Diritti di Voto o di Partecipazione.

Per quanto riguarda, invece, la modifica delle clausole relative al diritto di voto o di partecipazione è necessario fare un discorso a parte. Quelle relative al diritto di voto si riallacciano al discorso più ampio del principio di atipicità delle azioni introdotto con la riforma del diritto societario. Pertanto, la modifica delle clausole concernerà le azioni prive del diritto di voto, quelle con diritto di voto subordinato alla verificazione di un evento o con voto limitato a certi argomenti.

Quelle relative alla partecipazione possono essere quelle in cui i risultati patrimoniali (gli utili o le perdite) sono correlati ai risultati della attività sociale in un determinato settore: le c.d. azioni correlate. Ipotesi questa da non confondere con i patrimoni destinati ad uno specifico affare che non sono uno strumento di partecipazione societaria, ma un vero e proprio strumento operativo o finanziario che destina una parte del patrimonio per il raggiungimento di uno specifico affare, limitandone il rischio allo stesso patrimonio destinato.

II. 3. Le cause derogabili

Il legislatore ha previsto una serie di ipotesi di recesso che possono essere derogate in sede statutaria e che, pertanto, opereranno solo ed esclusivamente nel caso in cui lo statuto non venga a disporre diversamente, ciò vale, in particolare per:

  1. la proroga del termine di durata della società; e

  1. la introduzione o la rimozione di vincoli alla circolazione delle azioni.

Va, tuttavia, rilevato che l’ipotesi sub (i) non può essere richiamata come fondamento per il diritto di recesso nel caso in cui la società per azioni viene costituita a tempo indeterminato, sfruttando la possibilità che la legge riserva nell’art. 2328, comma 2 n. 13 c.c.; infatti il socio potrà recedere in qualunque momento dalla società, purché questa non faccia ricorso al mercato del capitale di rischio, osservando un periodo di preavviso di almeno 6 mesi ovvero il termine maggiore previsto in statuto, comunque, che comunque non può superiore ad un anno.

La precisazione operata dal Legislatore però non sgombra il campo da tutti i dubbi e problemi, a mio avviso, sarebbe forse stato preferibile evitare di prevedere una durata della società a tempo indeterminato; tuttavia come già ricordato questa dovrebbe essere una riforma europea e la tendenza dei nostri partner comunitari e proprio quella di non porre un termine al contratto sociale.

Per quanto riguarda, l’introduzione o la rimozione dei vincoli alla circolazione delle azioni è necessario fare una precisazione sul nuovo art. 2355- bis c.c., norma che viene a disciplinare in modo compiuto i limiti alla circolazione delle azioni ed introduce ulteriori ipotesi di recesso.

E’, infatti, previsto dall’art. 2355- bis, comma 2, c.c. che le clausole dello statuto che subordinano il trasferimento delle azioni al mero gradimento di organi sociali o di altri soci sono inefficaci se non prevedono, a carico della società o degli altri soci, un obbligo di acquisto oppure il diritto di recesso dell’alienante.

Il terzo comma di tale articolo prevede, invece, l’efficacia delle clausole che sottopongono a particolari condizioni il trasferimento mortis causa delle azioni alle stesse condizioni riferite ovvero, nel caso in cui sia stato previsto solo il gradimento, a condizione che questo sia stato concesso.

II. 4. Le ipotesi liberamente introducibili in statuto

Le ipotesi di recesso liberamente introducibili all’interno dello statuto sociale meritano un discorso a parte.

Uno degli elementi più interessanti della riforma è sicuramente quello di aver dato vita, in conformità a quanto stabilito nella Legge delega, ad una ampia valorizzazione alla autonomia privata, facendo si che gli operatori abbiano la facoltà di scegliere gli strumenti più idonei per il perseguimento dei propri interessi. Ciò è dimostrato in diverse parti del nuovo corpo normativo; basti pensare, in quest’ottica, all’utilizzazione della trasformazione eterogenea per salvaguardare la continuità e l’efficienza produttiva dell’impresa nel tempo (artt. 2500- septies e octies c.c.) o del leverage buy out, realizzato mediante fusione, per giungere al salvataggio di una società sottoposta a procedura concorsuale (artt. 2501 e 2501- bis c.c.).

L’autonomia privata diviene anche autonomia statutaria, quest’ultima è poi graduata dal Legislatore della riforma a seconda che la società sia aperta o sia chiusa. Così, mentre nel caso delle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio le norme inderogabili sono prevalenti, nella seconda l’autonomia privata regna quasi incontrastata.

Uno degli istituti in cui si riscontra l’egemonia dell’autonomia statutaria è proprio il recesso, come dimostra la possibilità offerta alla autonomia privata, ai sensi dell’art. 2437, comma 4 c.c., di inserire nello statuto ulteriori fattispecie di recesso, diverse da quelle, inderogabili e derogabili previste ex lege dallo stesso articolo nei primi due commi.

Una così ampia autonomia statutaria rappresenta una assoluta novità per il nostro diritto e per certi versi è sicuramente apprezzabile, tuttavia può dare luogo ad una serie di problemi soprattutto in relazione alla integrità del capitale sociale, non solo ponendo in grave pericolo le esigenze di tutela dei creditori sociali e degli altri stakeholders, ma anche intaccando negativamente la stessa efficienza e competitività dell’impresa, ciò in pieno e chiaro contrasto con i principi stabiliti dal Legislatore in sede di delega e con i principi stabiliti dalla Commissione CE nell’Action Plan per la modernizzazione del diritto delle società ed il rafforzamento del governo societario nel territorio della Unione europea.

L’impianto codicistico attualmente in vigore riserva solo una norma sul diritto di recesso nelle Società per azioni, l’art. 2437 c.c. per l’appunto, nel quale il Legislatore ha inteso elencare le cause di recesso al verificarsi delle quali il socio dissenziente può esercitare il diritto di recesso e disciplina le modalità di esercizio dello stesso, fissando le regole per giungere alla liquidazione delle azioni.

Come è ben noto l’elenco delle fattispecie che danno vita al diritto di recesso è ritenuta dalla dottrina prevalente e dalla giurisprudenza come una casistica chiusa e tassativa; pertanto il diritto di recesso non può essere esercitato al di fuori dei casi espressamente previsti dalla legge e l’atto costitutivo o lo statuto non possono prevedere ulteriori cause di recesso e, alla luce della disciplina in vigore, è esclusa in origine qualsivoglia possibilità per l’autonomia statutaria di prevedere ulteriori cause di recesso oltre quelle stabilite dalla legge.

La situazione muta radicalmente con l’introduzione della Riforma; anche se questo nuovo fenomeno, vale la pena ribadirlo, si limita alle sole società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, le società chiuse per l’appunto, la decisione appare saggia e condivisibile, infatti, una libertà di questo genere nelle società quotate potrebbe avere degli effetti devastanti.

Dalla relazione ministeriale di accompagnamento al Decreto legislativo n. 6/2003 è possibile comprendere in pieno la ragione di tale distinzione; infatti, traspare chiaramente dalla relazione che si è voluto evitare nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio quella turbativa che conseguirebbe a facili e diffusi recessi dei soci con quote di capitale rilevanti.

Tuttavia, è bizzarro che si cerchi di limitare il diritto di recesso in società in cui, vista la negoziazione su mercati regolamentati, è sufficiente da parte del socio procedere alla vendita delle proprie azioni, perché si intende dare maggiore stabilità, mentre la linea seguita è esattamente opposta nelle società chiuse. Nelle società chiuse sussiste la stessa pericolosità legata alla libertà di recedere per le più diverse cause; anche in questo caso potrebbero verificarsi alterazioni dell’equilibrio societario e, conseguentemente, l’integrità del capitale sociale a scapito dei creditori sociali e degli altri stakeholders che hanno interessi gravitanti attorno alla società.

Al riguardo mi sembra opportuno precisare che se la partecipazione non è acquistata da soci o da terzi, la società, usando proprie riserve statutarie, dovrà sobbarcarsi l’acquisto delle stesse per liquidare la partecipazione del socio recedente. Il che porterebbe il più delle volte alla riduzione del capitale o allo scioglimento della società. Tali preoccupazioni aumentano se si riflette per un attimo sulla circostanza che il diritto di recesso è riconosciuto indistintamente tanto ai soci di maggioranza, quanto a quelli di minoranza.

La liberà concessa dal Legislatore è ampia e il campo è lasciato alla fantasia dei soci; quindi per il momento si possono introdurre le più svariate ipotesi che danno vita al diritto di recesso, ipotesi legate a determinate deliberazioni assembleari o ad eventi esterni alla società.

E’ possibile prevedere come causa di recesso l’evento che la società acquisti beni per un importo superiore ad una determinata percentuale del patrimonio netto contabile oppure che la società abbia rilasciato fideiussioni e garanzie a favore di soci ovvero che gli amministratori o i sindaci o alcuni di loro si siano dimessi, così come può essere causa di recesso la mancata quotazione in un mercato regolamentato entro una data prestabilita, la conclusione di determinati accordi commerciali, la conclusione di determinate operazioni di acquisizione, fusione o scissione, il raggiungimento di determinati fatturati.

Da ultimo, cause che si sostanziano nella circostanza che la maggioranza del capitale sociale sia acquistata da un soggetto non gradito o da un unico soggetto, introducendo nuovamente l’odiosa clausola di gradimento sia pure in forma mascherata, la rielezione per due volte consecutive degli amministratori e la mancata emissione da parte degli amministratori di un prestito obbligazioni entro una data predeterminata.

Tirando le fila del discorso, l’autonomia statutaria come dipinta dalla riforma è molto ampia, le cause di recesso che possono essere introdotte in statuto sono a dir poco infinite e i rischi di porre nel nulla le esigenze di tutela della integrità del capitale sociale, dei creditori sociali e dei terzi sono enormi. Non resta che rimettersi al buon senso degli operatori e all’uso saggio che gli stessi faranno di tale enorme potere. Da parte nostra non possiamo non rilevare che questo ampio ricorso alla autonomia statutaria sia al contempo affascinante ed estremamente pericoloso. Pertanto, non resta che consigliare di fare ricorso alle ipotesi di recesso previste dai primi due commi dell’art. 2437 c.c. e introdurre nuove ipotesi di recesso solo ed esclusivamente quando tale esigenza sia supportata da un interesse concreto, effettivo e reale.

II. 5. Il Recesso nei Gruppi

In questa corsa nella esemplificazione delle cause di recesso previste dalla riforma del diritto societario non è possibile assolutamente prescindere da uno sguardo alla disciplina del recesso appositamente prevista in materia di attività di direzione e coordinamento di società (e cioè i gruppi).

II .6. I Gruppi di Imprese

Nonostante la diffusione del fenomeno concentrativo e, quindi, di creazione di gruppi industriali e societari, il Legislatore è, con l’eccezione di alcuni casi estremi, rimasto inerte, non dando il giusto valore alle peculiarità che derivano dal fatto di avere una struttura imprenditoriale basata sulla interdipendenza di diverse entità soggette ad un unico centro di comando, come dimostra l’assoluta assenza di una apposita disciplina di tale fenomeno sia nel Codice civile, sia, cosa ben più grave, nel più recente Testo Unico della intermediazione finanziaria.

Il gruppo di imprese, infatti, si concreta in una aggregazione di imprese che, sebbene assoggettate ad una direzione unitaria imposta da una società capogruppo (o Holding), restano formalmente autonome e indipendenti tra di loro. Tale autonomia ed indipendenza formale è la peculiarità principale del gruppo di imprese e, a riprova di ciò sta il fatto che ciascuna società del gruppo risponde con il proprio patrimonio solo ed esclusivamente dei propri debiti.

E’ comunque da rilevare che l’esigenza di una normativa chiara, precisa e puntuale si è sempre imposta come inderogabile, dal momento che, il gruppo di imprese comporta, oltre che vantaggi, anche e, soprattutto, svantaggi sia nei confronti dei soci di minoranza partecipanti al capitale delle controllate, sia nei confronti dei creditori sociali, che subiscono indifesi ed inermi la politica di gruppo imposta dalla controllante.

L’esigenza di tutelare tali soggetti è stata avvertita nella pratica e, infatti, dottrina e giurisprudenza hanno suggellato nelle loro elaborazioni la necessità di una applicazione dei generali rimedi previsti dal diritto societario per la difesa delle ragioni di tali soggetti (si vedano ad esempio le norme in materia di conflitto di interessi o quelle relative alla denuncia al tribunale ex art. 2409 c.c.), rimedi questi che, comunque, hanno manifestato tutta la loro inadeguatezza.

Uno sferzata energica e vigorosa al problema è stata data dal Legislatore con la promulgazione della Legge delega che ha sottolineato nell’art. 10 l’esigenza di apprestare una apposita disciplina del fenomeno dei gruppi. Il Decreto legislativo della riforma ha introdotto nel Codice civile con gli artt. 2497- 2497 sexies una compiuta regolamentazione del fenomeno della direzione e del coordinamento delle società.

In particolare, per quello che in questa sede interessa, sono state previste esplicitamente delle ipotesi che danno vita ad un diritto di recesso del socio della controllata (art. 2497- quater c.c.).

Il nuovo art. 2497- quater c.c. stabilisce che il socio di società soggetta ad attività di direzione e controllo ai sensi dell’art. 2497 c.c. può recedere:

  1. quando la società o l’ente che esercita attività di direzione e coordinamento ha deliberato una trasformazione che implica il mutamento del suo scopo sociale, ovvero ha deliberato una modifica del suo oggetto sociale consentendo l’esercizio di attività che alterino in modo sensibile e diretto le condizioni economiche e patrimoniali della società soggetta ad attività di direzione e coordinamento;

  1. quando a favore del socio sia stata pronunciata, con decisione esecutiva, condanna di chi esercita attività di direzione e coordinamento;

  1. all’inizio ed alla cessazione della attività di direzione e coordinamento, quando non si tratta di una società con azioni quotate in mercati regolamentati e ne deriva una alterazione delle condizioni di rischio dell’investimento e non venga promossa una offerta pubblica di acquisto.

Va detto che il Legislatore non dimentica di precisare, con riferimento esclusivo all’ipotesi di recesso di cui al punto sub b), che tale diritto può essere soltanto esercitato per l’intera partecipazione del socio.

La nuova disciplina del recesso non manca di riferire circa l’applicabilità, a seconda dei casi ed in quanto compatibili, delle disposizioni previste per il diritto di recesso del socio nella società per azioni o nella società a responsabilità limitata.

La nuova disciplina non è scevra di ambiguità, infatti, i termini usati sono un po’ vaghi ed, a mio avviso, utilizzati in senso atecnico. Volendo applicare la norma ad un caso che molto verosimilmente si potrà realizzare, ovvero la cessione delle partecipazioni sociali da parte della Holding ad una sua diretta concorrente, è possibile considerare tale evento come una modifica del suo oggetto sociale che sia volta a consentire “l’esercizio di attività che alterino in modo sensibile e diretto le condizioni economiche e patrimoniali della società controllata” e,dunque, il socio della controllata possa recedere ai sensi e per gli effetti dell’art. 2497- quater, primo comma, lett. a) c.c.

A mio avviso due differenti scenari si aprono di fronte al socio della controllata a seconda che si propenda per una interpretazione più o meno rigida dell’art. 2497- quater, primo comma, lett. a) c.c. Infatti, nel caso in cui si prediliga l’ipotesi che riconosce a favore del socio il diritto di recedere, comportando la cessione delle partecipazioni una modifica dell’oggetto sociale che altera in modo sensibile e diretto le condizioni economiche e patrimoniali della controllata stessa e, dunque, il profilo di rischio della attività, nulla quaestio: quest’ultimo potrà uscire dalla compagine sociale attraverso l’esercizio del diritto di recesso.

Il diritto di recesso di cui all’art. 2473 c.c. potrebbe competere al socio, anche in una fase successiva al passaggio del controllo della società controllata, se la Holding ponesse in essere nello svolgimento della vita sociale operazioni che comportino una sostanziale modificazione dell’oggetto della società determinato nell’atto costitutivo.

Nell’ipotesi diametralmente opposta, fondata sul mancato riconoscimento dell’operatività della causa di recesso in capo al socio, non potendo comportare la cessione delle partecipazioni una modifica dell’oggetto, questi non sarà legittimato ad esercitare tale diritto e sarà costretto a cedere la sua partecipazione sociale alla Holding acquirente o, a stipulare un accordo che preveda una clausola di take out con la Holding venditrice o, infine, a cedere le sue partecipazioni a terzi.

Sebbene, il problema resterà irrisolto a meno di un intervento della Commissione Vietti o, in tempi che appaiono lontani, della giurisprudenza, propendere per la seconda ipotesi e, quindi, come suggerimento pratico, sarebbe sempre meglio tutelarsi in sede di costituzione della società, che aspettare l’evoluzione della situazione.

Il problema, tuttavia, resta e dovrebbe essere risolto non solo per tutelare i soci di minoranza, ma anche la società ed il suo patrimonio, non di rado in questi casi il socio di minoranza è un vero e proprio asset, in termini di Know- how sia tecnologico, sia di mercato.

II. 7. Altre cause di recesso previste in altre norme del Codice civile e in altre leggi

Vi sono anche ulteriori ipotesi di recesso. L’art. 2437- quinquies c.c., prevede, sulla scorta dell’art. 131 TUIF, se le azioni sono quotate in mercati regolamentati, il diritto del recesso in capo ai soci che non hanno concorso alla deliberazione che comporta il c.d. delisting, e cioè l’esclusione dalla quotazione in un mercato regolamentato.

Va rilevato che in tal caso non è specificato se il mercato regolamentato comprenda anche i mercati esteri. In mancanza di una precisazione legislativa deve propendersi per l’interpretazione comunitariamente orientata, che fa rientrare in tale dizione il mercato nazionale e quello degli altri Stati membri della Unione europea. Ciò in ragione della circostanza che l’ordinamento comunitario è posto su di un gradino superiore rispetto a quello nazionale e lo Stato italiano si apre nei confronti dello stesso, riconoscendo quanto promana da esso.

Infine, sono da segnalare l’ipotesi di recesso contenuta in altre parti del Codice civile; in particolare, il riferimento è diretto all’art. 2343, comma 4 c.c., relativo al diritto di recesso del socio nel caso in cui il conferimento di beni in natura o crediti il cui valore sia risultato, a seguito della revisione della stima, inferiore di oltre un quinto a quello valutato al momento del conferimento, e l’ipotesi di modificazione dell’atto costitutivo che introduca o sopprima la clausola compromissoria, previsione questa contenuta nell’art. 34 del D. Lgs. n. 5/2003.

Tralasciando le norme che disciplinano le modalità di esercizio del diritto di recesso ed il procedimento di liquidazione della partecipazione sociale del socio uscente1, effettuiamo delle valutazioni conclusive sulla disciplina presentata.

II. 8. Valutazioni sulla nuova disciplina del recesso dei soci

In un sistema societario avanzato, la normativa sul recesso non dovrebbe intaccare gli elementi fondamentali della vita societaria e dovrebbe essere uno strumento di tutela efficiente e concretamente utilizzabile da parte del socio di minoranza, nonché dovrebbe consentire la stabilità della società per azioni. Da ultimo se sono rispettate le esigenze di tutela dei creditori sociali.

L’ampliamento delle cause di recesso ha sicuramente rafforzato uno degli istituti che rappresenta, più di altri, il vero e proprio strumento di tutela delle minoranze, in quanto in grado di garantire al socio stesso l’exit dalla compagine sociale. Non da meno è anche la previsione del diritto di recesso a favore del socio della società soggetta ad attività di direzione e coordinamento nelle determinate ipotesi di cui all’art. 2497- quater c.c.

Ma se questa è la forma, la realtà è un’altra. Nella premessa si è fatto un breve cenno sulla composizione delle compagini delle società italiane; appare chiaro come la maggior parte delle società risulta caratterizzata dalla presenza di pochi soci e dalla concentrazione del capitale sociale in mano agli stessi; esiguo, se non pari a zero, è il numero delle società con azionariato diffuso (le c.d. public companies).

Le peculiarità del sistema imprenditoriale italiano permettono di affermare che lo strumento di tutela rappresentato dal diritto di recesso non è in grado di svolgere una reale e positiva funzione di tutela della minoranza.

La realtà imprenditoriale italiana manca di quel presupposto che è necessario ed indefettibile al fine di condurre ad una corretta applicazione della disciplina del diritto di recesso: la qualità di mero investitore nel soggetto che possiede le partecipazioni sociali nella società per azioni; infatti nella maggior parte dei casi chi investe partecipa anche alla gestione della società.

Nel contesto appena delineato i soci possono vedere tutelate le proprie ragioni più proficuamente attraverso altri mezzi, che possono essere raggiunti mediante una negoziazione, quali i patti parasociali, la previsione di particolari quorum in assemblea e la presenza nel consiglio di amministrazione di un rappresentante del socio di minoranza.

Pertanto, fin quando la situazione in Italia rimarrà tale, l’intervento del Legislatore, volto ad ampliare il novero delle ipotesi di recesso, in realtà non dispiegherà effetti significativi. Bisogna attendere che, chi è interessato a partecipare nella società lo faccia nell’ottica dell’investitore e non solo ed esclusivamente dell’imprenditore ovvero nel caso in cui aumenti il numero del c.d. public companies. Un cambiamento questo radicale che credo non avremo in tempi brevi.

Un’altra problematica è rappresentata dalla diffidenza con la quale le ristrette compagini azionarie italiane guarderanno alla introduzione in statuto delle ipotesi di recesso derogabili e quelle che sono introducibili liberamente.

Tale diffidenza si dimostrerà in ogni sua parte anche perché la compagine societaria potrebbe essere orientata, e guai se non lo fosse, a proteggere la stabilità della propria società.

La stabilità della società è uno degli elementi che verranno messi maggiormente in crisi da un uso poco attento delle nuove disposizioni in tema di recesso; basti pensare alle conseguenze dell’esercizio del diritto di recesso nel caso in cui vengano introdotte nuove cause di recesso nello statuto sociale.

L’esercizio del diritto di recesso da parte del socio, di maggioranza o minoranza che sia, ha, infatti, come conseguenza naturale, la liquidazione della partecipazione sociale del socio uscente e, conseguentemente, l’esborso da parte della società delle somme necessarie per la liquidazione delle azioni ove le partecipazioni non vengano acquistate dagli altri soci o alienate a terzi.

Nel caso in cui non si addivenga all’acquisto delle azioni da parte di altri soci o alla cessione delle partecipazioni a terzi, caso questo assai frequente nelle pratica quando la società non può contare su una situazione economica e finanziaria florida, e sono poche le imprese italiane che possono definirsi floride, sarà la stessa società a dover sobbarcarsi tale onere, intaccando le proprie riserve statutarie.

Ciò comporterebbe la necessaria riduzione del capitale sociale, se non lo scioglimento della società, con conseguenze spiacevoli sulla tutela della integrità del capitale sociale, e, conseguentemente, sulla stabilità della società.

Quanto riferito si potrebbe, inoltre, verificare nel caso in cui la società venga costituita a tempo indeterminato, essendo riservato, trascorso un anno, l’esercizio del diritto di recesso al socio che vuole uscire dalla compagine sociale.

Preoccupante è anche quello che accade sulla sfera giuridica dei creditori sociali, che sul capitale sociale fondano, il più delle volte (qualora non siano creditori cd. forti, assistiti in quanto tali da garanzie reali o personali), tutte le loro speranze e garanzie.

Come nel caso precedente, la preoccupazione maggiore è data dalla circostanza che, nel caso di esercizio del diritto di recesso da parte di un socio, se la partecipazione non è acquistata dagli altri soci o dai terzi sarà la società a dover sobbarcarsi l’onere della liquidazione della partecipazione del socio uscente.

Qualora la società però non abbia adeguate sostanze o risorse proprie sulle quali fare affidamento, comporterebbe il più delle volte una quanto mai inevitabile riduzione del capitale sociale o lo scioglimento della stessa, se non peggio, il tutto a danno dei creditori sociali.

Pertanto, anche l’ampliamento senza limiti della autonomia statutaria non tiene assolutamente nel dovuto conto le esigenze di tutela e conservazione del capitale sociale e, dunque, delle aspettative dei creditori sociali.

In questo ultimo caso, però, la situazione non è funesta come sembra. Il Legislatore della riforma ha introdotto una sorta di contro altare a tutela dei creditori sociali nel caso in cui la società deliberi la riduzione del capitale sociale.

Infatti, ai sensi dell’art. 2445, comma 2, 3 e 4, c.c., richiamato dall’ultimo comma dell’art. 2437- quater c.c., è necessario che l’avviso di convocazione della relativa assemblea debba indicare le ragioni e le modalità della riduzione. Inoltre, la deliberazione può essere eseguita soltanto dopo novanta giorni dal giorno della iscrizione nel registro delle imprese, purché entro questo termine nessun creditore sociale anteriore alla iscrizione abbia fatto opposizione. Nel caso in cui il tribunale che decide sulla opposizione non ritenga fondato il pericolo di pregiudizio per i creditori oppure la società abbia prestato idonea garanzia può disporre che la riduzione abbia luogo nonostante l’opposizione. L’accoglimento della opposizione dei creditori da parte del tribunale comporta lo scioglimento della società.

In definitiva, dalla disciplina esposta mi sembra si possa affermare con tutta franchezza che le esigenze di tutela delle minoranze, della stabilità della società e dei creditori sociali, sono prevaricate e minate dalla predisposizione di una disciplina, quella del recesso, che tende a garantire la massima autonomia statutaria e che non tiene assolutamente nella dovuta considerazione le peculiarità proprie del sistema imprenditoriale italiano.

A ciò consegue che il Legislatore ha forse perso una occasione per predisporre un sistema normativo equilibrato e ponderato diretto a produrre gli effetti positivi sperati: la tutela dei soci, della stabilità della società e dei creditori sociali. Il tutto a danno della competitività delle imprese e della stabilità del nostro sistema societario. A questo punto non rimane che rinnovare l’appuntamento per la settimana prossima, informando i nostri interlocutori che il prossimo argomento oggetto di trattazione sarà: I patrimoni destinati ad uno specifico affare.

Tempistica esercizio diritto di recesso

Il socio che intende esercitare il diritto di recesso dalla S.p.A. deve spedire una lettera raccomandata con l’indicazione delle sue generalità, del numero e della categoria di azioni per le quali esercita tale diritto


Entro 15 giorni dalla iscrizione nel registro delle imprese della deliberazione assembleare che lo legittima al recesso


Entro 30 giorni dalla intervenuta conoscenza se il fatto che lo legittima al recesso è differente da una deliberazione

Clausola statutaria

Articolo […]



Recesso2

I. Cause di recesso

Il recesso del socio è regolato secondo quanto previsto dalle seguenti disposizioni.

Hanno diritto di recedere per tutte o parte delle loro azioni i soci che non hanno concorso all'approvazione delle deliberazioni riguardanti:

a) la modifica della clausola dell'oggetto sociale, quando consente un cambiamento significativo dell'attività della società;

b) la trasformazione della società;

c) il trasferimento della sede sociale all'estero;

d) la revoca dello stato di liquidazione;

e) la modifica dei criteri di determinazione del valore dell’azione in caso di recesso;

f) le modificazioni dello statuto concernenti i diritti di voto o di partecipazione;

g) l'eliminazione di una o più cause di recesso previste dal presente articolo e introdotte secondo quanto disposto dall’art. 2437, comma 4 del Codice civile;

h) in tutti gli altri casi previsti dalla legge.

Qualora la società sia soggetta ad attività di direzione e coordinamento spetterà, altresì, ai soci il diritto di recesso nelle ipotesi previste dall'articolo 2497-quater del Codice civile.

(Eventualmente, se la S.p.A. è stata costituita, ai sensi dell’art. 2328, comma 2 n. 13 c.c., a tempo indeterminato, introdurre: “Essendo la società contratta a tempo indeterminato, ciascun socio può comunque recedere in ogni momento, dando alla società preavviso non inferiore a 180 giorni”).

Possono, altresì, recedere dalla società i soci nel caso in cui (i) uno o più amministratori siano stati arrestati; (ii) gli amministratori o i membri del collegio sindacale si siano dimessi; (iii) il mancato raggiungimento di determinati fatturati (da collegare con la precedente lett. g).

Spetta (o non spetta) il diritto di recesso ai soci che non hanno concorso all'approvazione delle deliberazioni riguardanti:

a) la proroga del termine;

b) l'introduzione, la modifica o la rimozione di vincoli alla circolazione dei titoli azionari.

II. Modalità di esercizio del diritto di recesso

Il socio che intende recedere dalla società deve darne comunicazione all’organo amministrativo mediante lettera inviata con lettera raccomandata. La raccomandata deve essere inviata entro quindici giorni dall’iscrizione nel registro delle imprese della delibera che legittima il recesso, con l’indicazione delle generalità del socio recedente, del domicilio per le comunicazioni inerenti al procedimento, del numero e della categoria delle azioni per le quali il diritto di recesso viene esercitato.

Se il fatto che legittima il recesso è diverso da una delibera, esso può essere esercitato non oltre trenta giorni dalla sua conoscenza da parte del socio. (E’ ben possibile specificare che: In tale ipotesi l’organo amministrativo è tenuto a comunicare ai soci i fatti che possono dare luogo all’esercizio del recesso entro (…..) giorni dalla data in cui ne è venuto esso stesso a conoscenza).

Le azioni per le quali è esercitato il diritto di recesso non possono essere cedute ed i relativi titoli, se emessi, devono essere depositati presso la sede sociale. Dell’esercizio del diritto di recesso deve essere fatta annotazione nel libro dei soci. Il recesso non può essere esercitato e, se già esercitato, è privo di efficacia se, entro novanta giorni, la società revoca la delibera che lo legittima ovvero se è deliberato lo scioglimento della società.

III. Liquidazione della partecipazione

Il socio ha diritto alla liquidazione delle azioni per le quali esercita il recesso.

Il valore delle azioni è determinato dagli amministratori, sentito il parere dell’organo di controllo, tenuto conto della consistenza patrimoniale della società e delle sue prospettive reddituali, nonché dell’eventuale valore di mercato delle azioni.

(Occorrerà, comunque, precisare: Ai fini della determinazione della consistenza patrimoniale della società e delle sue prospettive reddituali devono essere rettificati con i criteri più avanti indicati i seguenti elementi del bilancio: [inserire gli elementi del bilancio]. Sempre ai medesimi fini devono essere tenuti in considerazione i seguenti elementi: […]).

I soci hanno diritto di conoscere la determinazione del valore sopra indicato nei quindici giorni precedenti la data fissata per l’assemblea.

Ciascun socio ha diritto di prendere visione della determinazione di valore di cui sopra e ottenerne copia a sue spese. Qualora il socio che esercita il recesso, contestualmente alla dichiarazione di esercizio del recesso si opponga alla determinazione del valore da parte dell’organo amministrativo, il valore di liquidazione è determinato, entro novanta giorni dall’esercizio del diritto di recesso tramite relazione giurata di un esperto nominato dal Tribunale nella cui circoscrizione ha sede la società, che provvede anche sulle spese, su istanza della parte più diligente. Si applica l’articolo 1349, comma 1, del Codice civile (Determinazione dell’oggetto del contratto).

Gli amministratori offrono in opzione le azioni del socio recedente agli altri soci in proporzione al numero delle azioni possedute.

Se vi sono obbligazioni convertibili, il diritto d’opzione spetta anche ai possessori di queste in concorso con i soci, sulla base del rapporto di cambio.

L’offerta di opzione è depositata presso il registro delle imprese entro quindici giorni dalla determinazione definitiva del valore di liquidazione, prevedendo un termine per l’esercizio del diritto d’opzione non inferiore a trenta giorni e non superiore a […] giorni dal deposito dell’offerta. Coloro che esercitano il diritto d’opzione, purché ne facciano contestuale richiesta, hanno diritto di prelazione nell’acquisto delle azioni che siano rimaste inoptate. Le azioni inoptate possono essere collocate dall’organo amministrativo anche presso terzi.

In caso di mancato collocamento delle azioni, le azioni del socio che ha esercitato il diritto di recesso vengono rimborsate mediante acquisto dalla società utilizzando riserve disponibili anche in deroga a quanto previsto dall’articolo 2357, comma terzo del Codice civile [entro centottanta giorni dalla comunicazione del recesso3].

Qualora non vi siano utili o riserve disponibili, deve essere convocata l’assemblea straordinaria per deliberare la riduzione del capitale sociale o lo scioglimento della società. Alla deliberazione di riduzione del capitale sociale si applicano le disposizioni dell’articolo 2445, comma secondo, terzo e quarto del Codice civile; nel caso in cui l’eventuale opposizione sia accolta la società si scioglie automaticamente.

1 Le nuove regole vengono trattate, anche se indirettamente, nella parte conclusiva del presente lavoro, in particolare nella tabella e nella bozza di clausola relativa al diritto di recesso.

2 La clausola predisposta si ritiene più conforme alla S.p.A. c.d. “chiusa”, ovvero quella che non fa ricorso al mercato del capitale di rischio.

3 Da introdurre in statuto nel caso in cui venga definitivamente approvato il Decreto legislativo apportante modifiche al TUB e al TUF, nonché ai due Decreti legislativi di riforma del diritto societario.


Avv. Gabriella Messina

Consulenza aziendale a 360°, Societario, Lavoro, Contrattuale, Famiglia e Separazione - divorzi


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