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Responsabilità civili in Internet: i soggetti, i comportamenti illeciti, le tutele
Articolo 22.01.2004 (Francesco Di Ciommo)



Responsabilità civili in Internet: i soggetti, i comportamenti illeciti, le tutele 1 *

Francesco Di Ciommo 2

Introduzione

Il titolo che è stato assegnato al mio seminario poggia su due concetti che ormai siamo abituati ad accostare senza timori di sorta, ma che in realtà sono tra loro lontanissimi per una serie di ragioni. I due concetti evocati dal titolo e a cui sto facendo riferimento sono, come evidente, la “responsabilità civile” e “Internet”.

Concetti antipodici, dicevo, o quantomeno assai distanti l’uno dall’altro, in primis perché uno caro alla nostra tradizione giuridica più antica, l’altro – al contrario – figlio della modernità a noi più prossima. Inoltre, altra circostanza che differenzia profondamente i due concetti in parola, l’uno impregnato ontologicamente di giuridicità, l’altro – potremmo dire, “caratterialmente” –refrattario ad una sua giuridicizzazione.

Già sulla base di queste prime, e forse banali, ma troppo spesso taciute, considerazioni viene in rilievo la difficoltà del compito che ci è stato assegnato oggi e che io, ad onor del vero, svolgo da diversi anni ormai. Il compito, arduo, consiste nell’attraversare intellettualmente tutto lo spazio culturale, sociale, tecnico e storico che separa i due concetti per conciliarli o, al contrario, per capire che essi sono e devono restare antitetici e privi di comunicazione.

In altre parole, per capire come e se le regole di responsabilità civile – intese in senso tradizionale – sono destinate ad operare anche in Internet, seppure modulate ed adeguate al nuovo medium occorre partire da una seppure approssimativa mappatura dei poli tra i quali la nostra riflessione si muove, per poi affrontare il tema in modo più diretto, ma a quel punto consapevole e maturo. Tutto ciò per non continuare – come per troppo tempo si è fatto, e non solo in Italia – a trattare i problemi giuridici delle nuove tecnologie informatiche esclusivamente con un taglio pratico che inevitabilmente sconfina nella banalità, nella superficialità e dunque nell’ignoranza della complessità dei fenomeni di cui ci apprestiamo a discutere, e che, seppure apparentemente fornisca risposte concrete utili all’operatore del diritto, non può certamente soddisfare chi come voi è qui perché ha colto la complessità dei problemi giuridici della grande rete telematica e si è riproposto di studiarli con piena contezza.

I. Secondo Harold Berman, il diritto occidentale nasce da una rivoluzione, quella compiuta dalla Chiesa cattolica di Roma a vent’anni di distanza dalla scissione con la Chiesa orientale, e precisamente nel 1075, anno in cui prende corpo la riforma gregoriana e comincia la Lotta per le Investiture; accadimenti che – secondo lo studioso nordamericano – permisero al Vescovo di Roma di sancire l’unità politica e giuridica della sua chiesa, in uno con l’indipendenza dai centri laici del potere, e diedero così «origine alla formazione del primo sistema giuridico occidentale moderno, il “nuovo diritto canonico” (ius novum) della Chiesa cattolica romana, e alla fine anche ai nuovi sistemi giuridici secolari – regio, urbano e così via»3.

Sull’attendibilità di tale ricostruzione, non è dato in questa sede soffermarsi4. Giova, invece, evidenziare come, alla base della riflessione di Berman, vi sia l’osservazione per cui le più grandi trasformazioni nella storia degli ordinamenti giuridici occidentali si devono a rivoluzioni sociali, culturali, religiose, economiche, nessuna delle quali, tuttavia, può essere paragonata alla rivoluzione in atto nel XX secolo. Quest’ultima, infatti, appare allo studioso nordamericano più strisciante e camaleontica d’ogni altra e, anche per tale ragione, più inesorabile. Sul punto egli scrive: «Il fatto che la tradizione giuridica occidentale, come l’intera civiltà occidentale, stia affrontando nel ventesimo secolo una crisi maggiore di quelle finora passate, non può essere provato per vie scientifiche. E’ qualcosa che viene percepito, intuito. Io posso solo testimoniare che sento, per così dire, che siamo in mezzo ad una crisi senza precedenti dei valori e del pensiero giuridico, nel corso della quale la nostra intera tradizione giuridica è stata trasformata: non solo i concetti cosiddetti liberali degli ultimi secoli, ma la struttura stessa della legalità occidentale […]».

Lo storico del diritto, dunque, dall’osservatorio privilegiato nel quale opera, avverte una crisi in atto dalle proporzioni inedite e dalle conseguenze imprevedibili, e tuttavia non riesce ancora ad individuarne la scaturigine. Egli indaga tra i mutamenti sociali, economici e politici, e certo non sbaglia; ma qual è stato nel XX secolo e qual è oggi il motore immobile di tali cambiamenti?

La riflessione che qui si apre nasce dall’idea che negli ultimi due secoli le principali trasformazioni culturali, economiche e sociali, nel mondo occidentale, siano state causate dall’evoluzione sempre più rapida ed incontrollabile della tecnica, la quale – dalla rivoluzione industriale in avanti – ha ormai definitivamente ribaltato il suo tradizionale rapporto con l’homo faber, divenendo, da strumento nelle mani di quest’ultimo, ambiente che, oltre a condizionare le relazioni umane, determina i tempi ed i modi della sua stessa ulteriore evoluzione.

Tale sensazione è confermata da numerosi dati. Basti considerare come la locuzione “paesi occidentali” appaia oggi, dal punto di vista sociologico, anacronistica, in quanto, per identificare le società che presentano caratteristiche sociali analoghe – a meno di non volersi porre in una prospettiva etnocentrica –, occorre considerare il dato economico, il tenore di vita della popolazione, il livello d’istruzione e di produzione scientifica e la diffusione raggiunta dalle tecnologie, fattori questi che dimostrano quanto sia inutile continuare ad utilizzare vecchie denominazioni geopolitiche. In altre parole, può continuare a parlarsi di diritto occidentale per individuare alcuni sistemi giuridici con una comune origine storica e caratteristiche affini (ed è questa l’accezione in cui verrà usata tale locuzione in questo lavoro), ma nella consapevolezza che le contaminazioni sociali intervenute grazie alle nuove tecnologie hanno determinato negli ultimi anni, e sempre di più determineranno in futuro, un progressivo avvicinamento tra le culture giuridiche di tutti i paesi, anche non occidentali, che a tali nuove tecnologie hanno pieno accesso, e che, a cagione di ciò, possono essere definiti tecnologizzati.

Di ciò deve tener conto il civilista, e non solo quando svolge i compiti propri del comparatista o dell’internazionalprivatista, bensì anche quando riflette su regole che all’apparenza sono destinate ad operare esclusivamente a livello nazionale, in quanto le intersezioni tra ordinamenti giuridici municipali, nella pratica del commercio e dei rapporti interpersonali, impongono ormai un quotidiano confronto con sistemi giuridici diversi dal proprio.

II. Muovendosi in un contesto affatto nuovo, il diritto dei paesi tecnologizzati soffre la fissità e vetustà delle sue categorie tradizionali. Le strutture concettuali che sino alla metà del XX secolo avevano determinato il successo del diritto d’origine romanistica, oggi rischiano di diventare una zavorra insopportabile. Sopraffatti dalle nuove dimensioni geo-economiche e tecnologiche, gli ordinamenti giuridici nazionali mostrano una crisi senza precedenti. Proprio quella avvertita da Berman; la stessa, per intenderci, che ha ispirato di recente in Italia un vivace dibattito, nell’ambito del quale spiccano le voci di Natalino Irti, intervenuto sul rapporto tra norma e territorio, nonché quelle di Paolo Grossi e Maria Rosaria Ferrarese sulla relazione tra globalizzazione socio-economica e diritto5. Una crisi che sembra travolgere la concezione formale del diritto, affermatasi in Europa nel XX secolo dopo il tramonto del giusnaturalismo, a tenore della quale l’ordinamento giuridico trova la sua validità esclusivamente nel rispetto delle procedure di formazione delle norme, a loro volta positivamente disciplinate. Una volta che lo «spazio» transnazionale, in cui sempre più si sviluppano il commercio e le relazioni interpersonali, prende il posto dei «territori» nazionali, l’idea di un diritto, la cui forza deriva dal procedimento di formazione statuale, esce oltremodo indebolita. Inoltre, un diritto di tal fatta, che nasce e si modifica attraverso procedimenti legislativi spesso complessi, non sembra in grado di rispondere in maniera rapida ed efficiente ai mutamenti sociali e alle nuove istanze regolatorie. Sul punto occorre svolgere qualche considerazione ulteriore.

III. L’evoluzione delle società tecnologizzate, sul finire del XX secolo, ha subìto una rapidissima, forse imprevista, accelerazione. Due i fattori che in tale torno di anni hanno determinato un cambiamento radicale nel nostro modo di vivere. Il primo è rappresentato dalla semplificazione delle modalità di utilizzazione delle risorse informatiche; il secondo dalla diffusione capillare che la rete Internet e le tecnologie digitali hanno avuto in tutto il mondo progredito. In ragione di ciò, si è parlato – ed il riferimento iniziale al pensiero di Harold Berman farebbe pensare che anche questo non sia un caso – di una rivoluzione digitale e, tra i civilisti, c’è chi ha precisato che tale rivoluzione, a sua volta, «deriva dalla rivoluzione informatica, ne è in qualche modo la sua evoluzione estrema»6.

Parlare di rivoluzione non è affatto esagerato, come si avrà modo di dimostrare nel corso della riflessione che segue. L’avvento della tecnologia digitale, infatti, in breve tempo ha cambiato il modo in cui l’uomo si relaziona con i prodotti, con le informazioni, con i suoi simili e con se stesso; in definitiva essa ha cambiato il modo in cui l’uomo abita la terra, sublimando quel concetto di ambiente tecnologico cui si faceva cenno poc’anzi, un ambiente nel quale le dimensioni spaziali e temporali, su cui ragionava Aristotele, semplicemente non esistono più. Di fronte ai nuovi scenari, sopraffatto da una globalizzazione economica e culturale che appare inarrestabile, il diritto occidentale, ancorato al concetto di Stato nazionale, e già per questo in crisi, sembra mostrare definitivamente le corde.

Il dato in parola non può essere trascurato dallo studioso che si appresta ad indagare i problemi sollevati dalle nuove tecnologie nel campo della responsabilità civile. Proprio su tale versante, infatti, ad avviso di chi scrive, si consuma oggi uno scontro che potrebbe risultare fatale per il diritto, o almeno per il diritto inteso come apparato di regole e procedure in grado di assicurare la pacifica convivenza tra gli uomini. Ciò in quanto, attualmente il contratto, come manifestazione dell’autonomia negoziale, mostra, nella dinamica dei rapporti d’impresa e nell’ambito del commercio internazionale, una tendenza imperialista, sino a pochi anni fa ben dissimulata, che lo porta a cannibalizzare gli ordinamenti privatistici nazionali, sacrificati alla logica del mercato. Deriva questa che smentisce clamorosamente le previsioni di Gilmore che tanta fortuna ebbero, sia negli Stati Uniti che in Europa, tra gli anni Settanta e Ottanta7.

Mentre si svolge tale vicenda, alcuni obiettivi che, in ogni caso, un ordinamento giuridico moderno non può trascurare di perseguire, rischiano di venire immolati, senza che i legislatori ne siano pienamente consapevoli, alla logica del profitto e del massimo sfruttamento delle risorse. Si pensi alla tutela dei soggetti deboli, alla difesa dell’ambiente, alla protezione dei lavoratori ovvero dei consumatori per danni causati da prodotti difettosi o carenza organizzativa del prestatore di servizi. Problematiche queste – ma gli esempi, come evidente, potrebbero essere tantissimi – che le forze del mercato, sempre attraversate da inquietudini e sempre in bilico tra razionalità ed irrazionalità, da sole non riescono ad affrontare proficuamente.

A ben vedere, tuttavia, sono gli stessi operatori economici a non voler rinunciare alla presenza rassicurante del diritto. Da più parti, infatti, si chiede all’ordinamento giuridico, ed al fattore politico che lo promuove, di affermare la propria autorità e di garantire ai mercati la certezza ed il clima di fiducia che questi ultimi da soli non sono in grado di mantenere nel tempo. In altre parole, le società tecnologizzate, sempre più governate dalle multinazionali che sostengono i partiti politici e promuovono a livello globale lo sviluppo economico e tecnologico, oggi si aspettano che il diritto fornisca la cornice nella quale si possa svolgere al meglio tale sviluppo. Ciò, tuttavia, senza soffocare l’autonomia privata, ed anzi dimostrando che regole giuridiche sanno essere discrete – si potrebbe dire miti –; capaci di far sentire la loro presenza soltanto quando serve: quando, cioè, non vi siano strumenti alternativi in grado di perseguire con eguale efficacia ed efficienza gli obiettivi auspicati.

IV. Il fenomeno Internet rappresenta, in questo momento, il fronte più avanzato dello sviluppo delle tecnologie della comunicazione e, in definitiva, l’emblema stesso della società che, proprio per il medium che sempre più utilizza per comunicare, viene definita digitale8. Tale definizione dà conto di una trasformazione epocale che il mondo progredito ha subìto negli ultimi dieci anni.

Parlare di era digitale – moda oramai invalsa in ogni campo del sapere – serve ad evidenziare le radicali trasformazioni che hanno, negli ultimi dieci anni, coinvolto il nostro modo di relazionarci con le cose, con gli eventi, con le informazioni e con gli altri. La rivoluzione in atto non trova le sue radici in movimenti culturali, filosofici o politici (sebbene, come era facile prevedere, abbia dato luogo a movimenti di tal fatta), in quanto essa è determinata, più semplicemente, dall’utilizzazione diffusa del nuovo strumento di comunicazione (il medium, per l’appunto)9. E’ forse la prima volta nella storia recente dell’umanità che un’innovazione di processo influenza in modo tanto diretto i comportamenti umani al punto da determinare così importanti trasformazioni culturali e sociali.

L’uso quotidiano, da parte di milioni di persone in tutto il mondo, di computer collegati alle reti locali che condividono i protocolli utilizzati in Internet ha creato le condizioni per la nascita di quella che viene definita la comunità globale o comunità cibernetica. Questa comunità è diversa da ogni altra sotto tanti punti di vista. Per prima cosa, riassumendo, può notarsi come la comunicazione in Internet non risenta delle distanze o delle barriere geografiche dato che ogni utilizzatore della rete, da qualunque parte del mondo, può comunicare con altri utenti che accedono ad Internet da qualsiasi altro luogo, o sfruttare un servizio prestato on-line da un server fisicamente ubicato ovunque, come se i suoi interlocutori si trovassero, in quel preciso istante, di fronte a lui10. In questo senso si suole affermare che la comunicazione via Internet ha tra le sue principali caratteristiche la “globalità”, in quanto coinvolge utenti di qualunque nazionalità, cultura, lingua, tradizione e religione, e la “realità”, poiché consente di comunicare in tempo reale, e cioè senza tempi morti di attesa, salvo quelli eventuali che dipendono da difficoltà tecniche di collegamento o dall’eccesso di traffico sulle reti telematiche utilizzate11.

La realità della comunicazione in Internet, tuttavia, a prima vista non distingue il nuovo medium dal telefono, dalla televisione o dalla radio. E ciò in quanto, per comprendere sino in fondo la portata innovativa del fenomeno in parola, occorre far riferimento ad altre caratteristiche tecniche del cyberspace12. In particolare, giova evidenziare come attraverso Internet possano essere trasferiti materiali di vario tipo (testi, suoni, disegni, fotografie, filmati, ecc.), circostanza questa che rende la comunicazione in rete più complessa e completa rispetto ad ogni altra forma di comunicazione a distanza sinora conosciuta. Si parla a tal proposito di “multimedialità”. Inoltre, in Internet è possibile costruire spazi virtuali (c.d. siti web), che offrono servizi o prodotti perennemente a disposizione di utenti che li vogliano visitare con finalità informative, ludiche, commerciali e quant’altro. All’interno del web l’utente, sfruttando la tecnologie ipertestuale, può muoversi liberamente scegliendo cosa fare e come farlo, cosa cercare e attraverso quali traiettorie; proprio per questo la c.d. navigazione in Internet è definita “interattiva”: l’utente non subisce, più o meno, passivamente la comunicazione che gli arriva dal medium, come accade per la televisione o per la radio (almeno intese in senso tradizionale), ma muove egli stesso alla ricerca dei contenuti di cui ha bisogno e può addirittura partecipare all’offerta in rete dei contenuti considerato che è molto semplice per chiunque pubblicare (rectius, immettere) materiali in Internet13.

Bastino, nell’impossibilità di dilungarci in questa sede sul punto, le veloci considerazioni sin qui svolte per cogliere la portata epocale dell’avvento di Internet nella nostra quotidianità. A rischio di ripeterci, giova evidenziare come oggi, ogni navigatore che trascorra anche soltanto poche ore alla settimana in rete si colloca, anche se spesso inconsapevolmente, nella società in modo nuovo rispetto al passato; cambia il suo rapporto con il tempo, con lo spazio, con le informazioni, con la propria identità nazionale, con la propria lingua, con le altre persone, con i mercati e con le cose14. Parlare di svolta epocale e di nuova era non è, dunque, esagerato. Il punto per il giurista, e da qui aveva preso le mosse questa riflessione, è capire come (e se) il diritto è realmente pronto per svolgere, nei confronti del “ciberspazio”, la sua funzione ordinatrice.

V. La regolamentazione giuridica di Internet, oltre ad essere assai complessa, in quanto pone capo a una vasta e variegata gamma di questioni, crea problemi nuovi, e allo stato dell’arte in gran parte insuperati, ai legislatori nazionali, che pure hanno dimostrato negli ultimi anni una spiccata sensibilità a riguardo. Prima di approfondire tematiche specifiche, qui occorrere – per le evidenti ricadute la questione ha sui problemi di responsabilità civile che successivamente andremo a trattare – brevemente occuparsi di un argomento di teoria generale: chi è legittimato a regolare Internet, nonché ogni attività che in esso si compie, e quale efficacia sono destinate ad avere le regole eventualmente poste da un’autorità piuttosto che da un’altra?

La questione posta, come evidente, è nodale. Il dubbio che la alimenta dipende da un’osservazione di fondo: se Internet oggi (ma la sua posizione è destinata a consolidarsi in futuro15) proietta l’individuo in un vero e proprio spazio di nuova concezione, nel quale i confini nazionali – come meglio si vedrà nei paragrafi n. 3 e 4 – non hanno più alcun rilievo, quale legislatore nazionale o sovranazionale ha l’autorità e gli strumenti tecnici per disciplinare il nuovo fenomeno, considerato che questo è, per sua stessa natura, globale16?

Nel tentativo di rispondere ai quesiti ora formulati, basta notare come tutti gli organi di governo di Internet attualmente operativi – che peraltro svolgono sostanzialmente funzioni tecniche – abbiano natura privata e siano direttamente riconducibili agli Stati Uniti, per avvertire subito quale sia il più grande problema politico e giuridico di Internet: la mancanza di rappresentatività, di legittimazione e di democrazia in chi lo dirige17. Per affrontare al meglio la questione in parola, che si palesa cruciale anche nell’ottica di un delineamento dei futuri assetti giuridici di Internet, occorre svolgere un’ulteriore considerazione: ogni cambiamento dei protocolli tecnologici della rete può avvenire al di fuori di procedure formalizzate ed è in grado di produrre effetti di più forte impatto rispetto alla modifica delle regole giuridiche18.

Il dibattito sul tema è aperto ed acceso. Da una parte ci sono coloro che asseriscono l’opportunità di lasciare che Internet si governi da sé, tanto a livello legislativo quanto a livello giurisdizionale19; dall’altra quelli che invece sostengono la necessità di interventi statali20, o quantomeno di una regolamentazione mista, in parte lasciata al mercato e in parte realizzata dagli Stati nazionali21.

Tra questi due opposti, si segnala anche una posizione ulteriore, che è quella di quanti sostengono che le novità introdotte da Internet possono essere regolate dai principi giuridici tradizionali, debitamente adattati a livello interpretativo22. Giova, in proposito, evidenziare come la direttiva europea 2000/31/CE – relativa a taluni aspetti giuridici della società dell’informazione23, su cui più volte si tornerà nel corso della presente riflessione – agli artt. 16 e 17 faccia carico agli Stati di incoraggiare l’elaborazione di codici di autocondotta, peraltro senza chiarire il valore giuridico da riconoscere a tali codici, e raccomandi di non ostacolare il ricorso a forme stragiudiziali di composizione delle controversie (c.d. Alternative Dispute Resolution, ADR)24.

Al centro del dibattito dottrinale appena riassunto, un altro argomento di discussione concerne l’efficienza delle c.d. regole giuridiche di Internet. Questi i termini della questione: tra coloro i quali ritengono che un intervento legislativo eteronomo sia in ogni caso necessario, i più sostengono l’opportunità di un coordinamento tra il maggior numero possibile di legislatori nazionali, o addirittura la necessità di norme uniformi destinate a regolare il fenomeno Internet, mentre altri ritengono che sia sufficiente individuare a priori criteri precisi ed oggettivi di selezione delle norme statali di volta in volta applicabili e riconoscere maggior potere all’autonomia privata nella scelta della legge applicabile e della giurisdizione25.

VI. Conclusa l’operazione di mappatura del territorio, potremmo dire dell’ambiente, in cui ci muoviamo quando parliamo dei rapporti tra le regole di responsabilità civile e Internet, dobbiamo adesso affrontare il viaggio, l’itinerario che dovrebbe portarci, al termine della nostra riflessione, a saperne qualcosa di più del c.d. illecito on-line, della sua ontologia, della sua configurazione, dei soggetti che possono realizzarlo e dei criteri di imputazione delle relative responsabilità.

«Le c.d. autostrade telematiche rappresentano un mezzo di comunicazione dalle potenzialità divulgative enormi, capaci di moltiplicare vertiginosamente le possibilità di compiere attività dannose e gli effetti economici delle stesse. E’ proprio dal davanzale di chi voglia svolgere un’indagine sui profili di responsabilità civile del fenomeno Internet, dunque, che risultano maggiormente visibili quei nodi particolarmente intricati, e spesso non percepibili da altre prospettive, che rischierebbero di paralizzare il sistema qualora non fossero preventivamente individuati e, per quanto possibile, sciolti»26.

Malgrado vi siano studiosi che sostengono si possa perseguire questo risultato anche soltanto attraverso sapienti operazioni ermeneutiche compiute sui principi giuridici esistenti, basta fare un semplice inventario delle problematiche emerse negli ultimi anni nel campo della responsabilità extracontrattuale e ricollegabili ad Internet, per capire che una soluzione di tal fatta è ottimistica al punto da poter essere considerata semplicistica. Autorevole dottrina italiana, infatti, già tre lustri fa, riflettendo sull’incrocio tra computer e illecito civile, dopo aver sottolineato come in Italia su tale argomento regnasse «una atmosfera di tranquilla indifferenza, che rischia però di essere l’indifferenza dell’ignoranza», evidenziava le «difficoltà di incanalare la variegatezza delle ipotesi prospettabili nei binari delle regole tradizionali in materia di responsabilità civile»27.

VII L’applicazione delle regole e dei principi di responsabilità civile ad Internet soffre principalmente il problema della individuazione dei soggetti che pongono in essere o che concorrono nell’illecito. Ciò è dovuto a due caratteristiche della comunicazione telematica che possiamo sintetizzare nei termini di ubiquità e della virtualità.

Chi è in grado di accedere ad un computer connesso alla grande rete «può oggi entrare in contatto in tempo reale con altri utenti, così diventando parte di quella comunità c.d. virtuale nella quale la globalizzazione dei mercati, la multimedialità dell’informazione (giornalistica, culturale, ricreativa, personale o commerciale che sia) e l’abbattimento dei tempi sono tutt’altro che virtuali (nel senso filosofico della parola, per cui è virtuale tutto ciò che può avere in potenza, ma ancora non ha, realizzazione o manifestazione concreta)» 28. Queste peculiarità fanno di Internet un’entità, o un nuovo spazio, che le regole giuridiche di stampo tradizionale non riescono, per molti versi, a gestire, in quanto esse si giustificano soltanto in ragione di una concezione consolidata e millenaria – ma in rete superata – di spazio e tempo. Ciò è a dire che nei manuali di diritto non è più possibile spiegare la dimensione spazio/temporale senza rilevare come oggi esistano nuove categorie – globalità, multimedialità, immediatezza – con cui il giurista si deve necessariamente confrontare29.

L’irrilevanza dei confini geografici fa il paio con altre due caratteristiche della comunicazione via Internet: la “delocalizzazione” e la “dematerializzazione”. E’ possibile, infatti, osservare che l’internauta mentre naviga, o si limita ad immettere materiali in rete, rimane nella sua stanza, nel suo ufficio, ovvero nel luogo pubblico dal quale accede alla rete; e tuttavia egli non è nemmeno in quel posto, considerato che tale attività è realizzata attraverso un sistema che si basa sull’immaterialità ed è dunque essa stessa non geograficamente localizzabile. Come è stato notato, in Internet «il soggetto è flusso linguistico, parola testuale o segno grafico, un essere là che non è mai , ma ovunque sono […] accessibili le sue parole. L’estensione pratica del soggetto individuo, sociale, culturale o politica, è potenzialmente illimitata, mentre nello stesso tempo il suo centro di gravità resta virtualmente non identificabile e dunque del tutto imprendibile»30. La qual cosa significa, per il giurista, che l’individuazione – già di per sé tecnicamente difficile – del locus in cui il soggetto, responsabile del compimento di una certa attività illecita in Internet, si trovava al momento in cui i materiali oggetto della diffusione lesiva sono stati veicolati in rete, in teoria può non essere considerata sufficiente a ritenere di aver rintracciato il luogo in cui detta attività è compiuta ed ancor meno, come evidente, il luogo nel quale gli effetti dannosi della stessa si sono realizzati.

Già dalle brevi considerazioni sin qui svolte, è possibile percepire la portata delle questioni pratiche con le quali si deve confrontare l’interprete che, in casi di illecito compiuto via Internet, voglia determinare il foro territorialmente competente o, peggio, si trovi a dover risolvere problemi di giurisdizione, ovvero di individuazione della legge statale applicabile, attraverso le norme di diritto internazionale privato. Difficoltà che si moltiplicano se solo si pensa che non è possibile svolgere un’unica riflessione per tutte le ipotesi di responsabilità in quanto, come è facile intuire, la gamma di tipologie di illecito e di tecnologie utilizzabili genera importanti variazioni sul tema. La dottrina nordamericana che ha studiato il fenomeno della c.d. delocalizzazione – tra l’altro, evidenziandone le differenze rispetto al fenomeno dell’internazionalizzazione – delle attività compiute su Internet, parla di “glocalization”, termine derivato dalla fusione delle parole globalization e localization31.

VIII. La difficoltà tecnica di individuare e localizzare chi abbia commesso un fatto illecito servendosi di Internet, considerata la vocazione sovranazionale del mezzo di comunicazione prescelto, crea questioni di diritto internazionale privato e di competenza territoriale di non poco momento32.

Prendendo come riferimento la legge 31 maggio1995, n. 218, e dunque adottando una prospettiva tipicamente italiana, è possibile svolgere qualche breve considerazione al fine di evidenziare la complessità dei problemi in parola. L’art. 62 di tale testo normativo (anche combinato con l’art. 24) afferma che la legge nazionale applicabile si individua in base al criterio del locus commissi delicti, e in particolare prevede che la relativa responsabilità «è regolata dalla legge dello Stato in cui si è verificato l’evento. Tuttavia il danneggiato può chiedere l’applicazione della legge dello Stato in cui si è verificato il fatto che ha causato il danno». Lo stesso criterio è utilizzato per risolvere i conflitti di giurisdizione quando, in forza dell’art. 3, 2° comma, sia applicabile l’art. 5, 3° comma, della Convenzione di Bruxelles del 27 settembre 1968, che attribuisce la giurisdizione al giudice del «luogo in cui l’evento dannoso è avvenuto» (diversamente è a dirsi quando risulti applicabile il 1° comma di tale disposizione, ai sensi del quale la giurisdizione italiana sussiste sempre quando il convenuto è domiciliato o residente in Italia). Il nodo da sciogliere, come evidente, sarà costituito dall’esatta individuazione del posto in cui «si è verificato l’evento», visto che difficilmente – considerati i segnalati problemi di individuazione del luogo «in sui si è verificato il fatto» – il danneggiato si avvarrà della facoltà di chiedere l’applicazione della legge di tal ultimo stato. E ciò a meno che non si ritenga che si deve considerare avvenuto il fatto nel luogo di stabilimento del prestatore del servizio Internet tramite il quale l’illecito è stato realizzato. In tal caso, infatti, viene in soccorso del danneggiato il considerando 19 della citata direttiva 2000/31/CE, il quale afferma che «[…] il luogo di stabilimento, per le società che forniscono servizi tramite Internet, non è né là dove si trova la tecnologia di supporto del sito né là dove esso è accessibile, bensì il luogo in cui tali società esercitano la loro attività economica».

Il principio in parola, come evidente, non risolve il problema rappresentato dalla localizzazione del singolo utente che si sia reso responsabile del fatto illecito, bensì solo quello, pur rilevante, della localizzazione dei provider. La direttiva, peraltro, al considerando 23 dichiara espressamente di non voler introdurre norme supplementari di diritto internazionale privato sui conflitti di legge e di non trattare della «competenza di organi giurisdizionali».

Se, al contrario, si considera luogo in cui «si è verificato l’evento» quello nel quale il danneggiato ha avuto per la prima volta conoscenza del fatto (per alcuni illeciti questo è il criterio utilizzato tradizionalmente), non sarà semplice per l’attore dimostrare di essersi trovato ad accedere alla rete da un certa località, piuttosto che da un’altra, quando ha avuto prima conoscenza dei contenuti dannosi; per riuscire in tale impresa dovrà sperare nella collaborazione dei provider coinvolti nella vicenda. Ancora più complicata si rivela la questione qualora – invece di ritenere assodato che il luogo dell’evento sia quello in cui si trovava il danneggiato nel momento in cui ha preso, per la prima volta, coscienza dell’esistenza in rete dei materiali sgraditi – si osserva che ci sono ipotesi in cui l’evento si verifica indipendentemente dalla prima conoscenza del soggetto danneggiato. In tal caso, infatti, occorre individuare di volta in volta il luogo in cui può ritenersi che l’evento si sia verificato; attività ostacolata dal carattere essenzialmente immateriale del ciberspazio.

A questo punto, giova richiamare il combinato disposto degli artt. 56, della legge 21 giugno 1942, n. 929 (c.d. legge marchi), e 3, 1° comma, della già citata legge 218/95, che afferma la giurisdizione italiana, qualunque sia la cittadinanza, residenza o domicilio delle parti, per le azioni in materia di marchi, italiani o internazionali, già registrati o in corso di registrazione, ove estendenti “i loro effetti” in Italia33. L’art. 56 fornisce all’operatore, a differenza delle norme precedentemente richiamate, una regola in grado di operare senza problemi anche con riferimento agli atti illeciti realizzati via Internet. Non è detto, dunque, come da troppe parti si lascia intendere34, strizzando l’occhio all’autoregolamentazione, che le regole giuridiche di derivazione statale siano per definizione inadeguate a gestire il fenomeno Internet. E’ vero, al contrario, che l’applicazione tradizionale dei principi consolidati si palesa, in molti casi, inadeguata alla nuova realtà, ma ciò non esclude che debbano essere proprio i legislatori statali a formularne di nuovi. A questo proposito, pare il caso di segnalare che vi sono diverse proposte di regolamentazione sovranazionale di tali problematiche, a tenore delle quali, per quanto riguarda la tutela del diritto d’autore, si prospettano criteri di collegamento che individuano la legge applicabile in quella dello Stato in cui avviene il c.d. uploading (caricamento sul server del provider delle pagine destinate ad essere visionate sul web) e, in subordine, quella dello Stato in cui si produce l’evento dannoso; mentre, per quanto riguarda la tutela dei diritti della personalità, si preferisce promuovere l’applicazione della legge dello Stato in cui la vittima ha subito il danno, se questo era prevedibile da parte dell’autore dell’illecito e, in subordine, la legge dello Stato dell’uploading dei dati che hanno causato il danno.35

Il problema della competenza territoriale del giudice chiamato a risolvere controversie riguardanti Internet – al pari delle questioni sulla legge applicabile e sulla giurisdizione di riferimento – coinvolge fattispecie molto eterogenee. Le incertezze concernono sia ipotesi di inadempimento contrattuale che di fatto illecito, sebbene, in relazione alle prime, il d. lgsl. 22 maggio 1999, n. 185 – attuazione della direttiva 97/7/CE relativa alla protezione dei consumatori in materia di contratti a distanza – all’art. 14 disponga che «la competenza territoriale inderogabile è del luogo di residenza o di domicilio del consumatore, se ubicati nel territorio dello Stato»36. La norma da ultimo citata è applicabile ai soli c.d. contratti business to consumer (tra imprenditore e consumatore) e non anche ai c.d. contratti business to business (tra imprenditori), ma certo contribuisce a fissare – in ambito contrattuale e per fattispecie sottoposte alla legge di Stati facenti parte dell’Unione Europea – alcuni necessari punti fermi37.

Svolta questa breve precisazione relativa ai contratti, è evidente come i maggiori dubbi sulla competenza territoriale dell’autorità giudiziaria per attività compiute in rete ruotino attorno ad ipotesi di fatto illecito. In termini generali, tale competenza è disciplinata, nel nostro ordinamento, dal codice di procedura civile, a tenore del quale l’attore può scegliere di adire il giudice del luogo in cui il danneggiante ha la residenza, il domicilio o, in via residuale, la dimora (artt. 18 e 19), ovvero, alternativamente, quello del luogo in cui l’obbligazione «è sorta o deve eseguirsi» (art. 20). Ai sensi dell’articolo da ultimo citato, l’attore danneggiato da un fatto illecito può teoricamente scegliere tra due criteri alternativi: quello del forum commissi delicti e quello del forum destinatae solutionis. In concreto, tuttavia, questo secondo si rivela pressoché inutile, perché conduce a ritenere competente il giudice del luogo in cui ha domicilio il debitore al tempo della scadenza dell’obbligazione (in quanto questa ricade nell’ambito di applicazione dell’art. 1182, 4° comma, c.c.), così come, nella maggior parte dei casi, sarebbe ai sensi degli artt. 18 e 19 c.p.c.

Il solo criterio adatto a rendere effettiva la disponibilità di un foro territoriale alternativo in caso di illecito è, dunque, quello del locus commissi delicti, in applicazione del quale, riguardo alla circostanza in cui vi sia diversità tra il luogo di commissione del fatto e quello di produzione dell’evento dannoso, la giurisprudenza si è tradizionalmente divisa tra chi sostiene che si debba aver riguardo a quest’ultimo e chi ritiene il contrario38, mentre, se il danno si verifica in più luoghi, per orientamento costante si fa riferimento alla località di prima incidenza causale dell’azione nella sfera giuridica dell’attore39.

Anche l’art. 57 l.m. pone, come foro alternativo a quello della residenza, del domicilio o della dimora del convenuto (art. 56), il foro del luogo dove sono stati commessi i fatti che si assumono lesivi del diritto di marchio. Il problema ermeneutico consiste dunque – in relazione, tanto al fatto illecito in generale, quanto alla lesione del marchio – nel determinare cosa in concreto si debba intendere per locus commissi delicti, laddove, come già rilevato, l’illecito commesso via Internet può sfuggire ai tentativi di definizione geografica e dispiega il suo potenziale lesivo contemporaneamente in tutta la rete, senza che sia possibile, nella maggioranza dei casi, individuare con certezza un luogo fisico di prima incidenza causale dell’azione.

L’imbarazzo interpretativo è confermato dall’incertezza manifestata dalla giurisprudenza italiana chiamata ad applicare il criterio in parola ad attività compiute via Internet. Mentre, infatti, secondo alcune pronunce, l’illecito è commesso dove è ubicato il computer dal quale partono i materiali diretti in rete, e non dove la lesione del diritto si manifesta40; in altri casi si è ritenuto che siano territorialmente competenti tutti i tribunali italiani ubicati in luoghi dai quali è possibile accedere alla rete, perché in ognuno di tali fori si manifesta la lesione del diritto41.

La problematica in esame si palesa ancora più complessa se solo si considera che ogni tipo di illecito deve essere trattato nel rispetto delle sue peculiarità. A tal proposito, giova osservare come, secondo la giurisprudenza di legittimità, quando si discuta una duplice domanda di contraffazione del marchio e concorrenza sleale, per incardinare la causa davanti ad un giudice, occorre affermare la commercializzazione del prodotto nel territorio rientrante nella sua competenza42. Tale precisazione consente di affermare che, nel caso di specie, ogni tribunale italiano sia competente a pronunciarsi quando i prodotti siano venduti a mezzo Internet. Ciò in quanto «Internet può essere inteso come un grande scaffale sul quale è collocata merce varia da guardare, comprare o consumare. Tra mettere in fila bottiglie con un marchio lesivo della privativa altrui in un supermercato tradizionale e pubblicare l’immagine delle stesse su un sito web attrezzato per la vendita on-line c’è, ai nostri fini, una sola sostanziale differenza: nel primo caso la commercializzazione ha un riferimento geografico preciso, nel secondo essa avviene in ogni posto dal quale è possibile accedere ad Internet»43.

Diversamente è a dirsi se si ritiene che, quando la produzione del danno sia disseminata sul territorio, l’esigenza di determinare un criterio oggettivo unico di individuazione della competenza territoriale imponga di tralasciare l’elemento della commercializzazione per far riferimento al luogo in cui il bene, che porta il marchio illegittimo, è prodotto. Attraverso tale espediente ermeneutico è, infatti, possibile aggirare il problema della competenza territoriale, in caso di illecito effettuato a mezzo Internet, semplicemente perché si evita di prendere in considerazione Internet. Anche questa soluzione non convince, in quanto finisce presumibilmente per incardinare la causa dinanzi al giudice del luogo in cui il convenuto ha la sede della propria impresa, così rendendo vana la ricerca di un foro “alternativo” a quello generale44.

IX. A ben vedere, nessuna delle soluzioni sinora passate in rassegna appare soddisfacente. Infatti, mentre quella che fa leva sul luogo in cui è collocato il computer dal quale l’utente accede alla rete o il sito viene gestito (nelle sue due varianti: luogo in cui è ubicato il server, ovvero luogo dal quale i dati vengono immessi in rete) si presta all’arbitrio del danneggiato che potrebbe, di volta in volta, scegliersi il giudice competente; quella che ritiene competenti tutti i tribunali italiani appare inaccettabile in quanto consente, non al danneggiante, ma al danneggiato, di realizzare il c.d. forum shopping, con ciò violando allo stesso modo il primo comma dell’art. 25 Cost., a tenore del quale il giudice naturale deve essere precostituito.

In definitiva, il criterio del locus commissi delicti non appare, almeno nella sua accezione tradizionale, idoneo ad essere applicato alle fattispecie in cui viene in rilievo l’uso di reti telematiche, e ciò in quanto entità “virtuali” non possono essere individuate materialmente (id est dal punto di vista spaziale e temporale) come entità del mondo reale, «né va applicata la logica degli atomi ai byte»45. Al contrario, una soluzione adatta a dirimere la questione in via definitiva ed equa sembra quella per cui, in caso di illecito realizzato a mezzo Internet, la competenza – in alternativa a quanto stabilito dagli artt. 18 e 19 c.p.c. – spetterebbe al giudice del foro in cui il danneggiato ha la propria sede, la propria residenza o il proprio domicilio46. In tal modo: 1) la causa viene incardinata dove l’illecito è giunto a compimento causando concretamente un danno; 2) si impedisce ad entrambe le parti in causa di compiere attività di forum shopping e si precostituisce il giudice naturale territorialmente competente; 3) si evita che il danneggiato debba sopportare spese legate alla necessità di individuare il luogo di gestione del sito nonché il rischio di non riuscire in tale individuazione.

La soluzione proposta è perseguibile attraverso un’interpretazione dell’art. 20 c.p.c. (o, ad esempio, degli artt. 56 e 57, l.m.) che, in caso di illecito commesso in rete, faccia leva sulla realizzazione effettiva del danno. Basta, in altre parole, considerare locus commissi delicti quello dove il fatto illecito genera realmente il danno economico; luogo che, nel caso in cui l’offesa colpisca un imprenditore, coincide con quello in cui è ubicata la sede dell’impresa e, nel caso in cui colpisca una persona fisica, risulta quello della sua residenza o del suo domicilio, in quanto è lì che questa concretamente può essere pregiudicata da una condotta illecita altrui.

Una simile scelta ermeneutica – che, per inciso, rispetta l’opzione accolta dal legislatore in materia di contratti dei consumatori stipulati a distanza e dunque anche in rete – fa giustizia della singolarità e della peculiarità di Internet come strumento adatto a compiere attività dannose, ed inoltre, in un’ottica di law and economics, si rivela funzionale a riequilibrare il rapporto tra gestore del sito e terzi, altrimenti tutto sbilanciato a favore del primo, il quale gode di una vantaggio, se non sempre tecnologico, quantomeno logistico. La perseguibilità e l’efficienza della soluzione proposta trova ulteriore conferma se si considera che l’art. 30, 5° comma, della legge 6 agosto 1990, n. 223 – disciplina del sistema radiotelevisivo pubblico e privato –, afferma, per il reato di diffamazione compiuto attraverso il mezzo radiotelevisivo, la competenza territoriale del giudice del luogo di residenza della persona offesa. La cassazione a Sezione Unite ha riconosciuto la bontà di una tale soluzione e con l’ordinanza dell’8 giugno 2002, n. 659147.

  1. Torniamo al tema dei soggetti, ma questa volta per indagare il problema dei criteri di imputazione della responsabilità civile on-line.

Con la generica qualifica di provider si fa generalmente riferimento ad una pluralità di soggetti che rientrano nella categoria degli operatori che la direttiva 2000/31/Ce definisce «prestatori di servizi della società dell’informazione». Ai fini della presente riflessione, le diverse tipologie di provider devono essere tenute ben distinte. E ciò in quanto, mentre l’access provider fornisce agli utenti la connessione alla rete, il service provider fornisce servizi ulteriori (caselle e-mail, chatroom, forum telematici, newsgroup, motori di ricerca, gestione di banche dati, e bacheche elettroniche in cui gli utenti possono pubblicare i propri materiali e quant’altro), ed il content provider veicola in rete, tramite il suo sito, propri contenuti (notizie di cronaca, ricette di cucina, fotografie d’autore, sentenza della Suprema Corte di Cassazione, racconti, barzellette, etc.) 48. L’host provider, infine, è un service provider che mette a disposizione uno spazio del disco rigido del proprio server per “ospitare” i siti creati da utenti che desiderano svolgere il ruolo di service o content provider pur non avendo a disposizione le necessarie tecnologie. E’ bene chiarire che a queste figure di intermediari si deve aggiungere quella del c.d. maintener, il quale non è un vero e proprio provider, in quanto non è un intermediario di Internet, bensì un operatore che interagisce burocraticamente e tecnicamente, per conto di un provider che intende “aprire” un sito web, con gli enti preposti alla registrazione dei nomi di dominio.

Le differenze funzionali ora segnalate si rivelano particolarmente importanti nell’ottica di un corretto inquadramento delle responsabilità degli operatori di Internet.

  1. E ora passiamo a trattare la situazione più interessante tra le quattro enucleate sopra e cioè quella relativa all’illecito compiuto da un utente rimasto anonimo.

Quando, attraverso l’utilizzazione di un servizio prestato da un operatore della rete, un utente rimasto anonimo pone in essere un fatto illecito (ad esempio, formulando dichiarazioni in rete che poi si rivelano dannose per terzi, ovvero pubblicando materiali offensivi o diffamanti, o ancora svolgendo atti di concorrenza sleale o di violazione di diritti di privativa altrui), ci si chiede chi sia il soggetto responsabile. Chi, in altre parole, deve risarcire il danno prodotto.

Se il servizio è ontologicamente volto a realizzare illeciti – situazione che, ad esempio, si verifica per quei siti che consentono agli user di violare i diritti d’autore scaricando gratuitamente dalla rete sul proprio personal computer opere protette, ovvero per quei siti che favoriscono lo scambio di materiale pedopornografico –, non sembra vi sia ragione di dubitare che il prestatore debba rispondere direttamente dei danni causati. Viceversa, nel caso in cui il servizio di per sé non abbia una tale vocazione, appare difficile individuare una precisa responsabilità in capo a chi lo gestisce, mentre sarà certamente responsabile l’utente che, utilizzando detto servizio, ha realizzato l’illecito, sempre che lo si individui.

In alcuni casi, tra prestatore di servizi di rete e user esiste un contratto con il quale il primo declina ogni responsabilità in relazione ai contenuti trattati per conto del secondo, così attribuendo il ruolo di responsabile legale a quest’ultimo. Tuttavia, anche qualora tale accordo – che, del resto, non ha effetto nei confronti dei terzi danneggiati49 – manchi, al prestatore non sembra imputabile alcuna responsabilità diretta quando: 1) il servizio non sia ontologicamente destinato a consentire la realizzazione di illeciti; 2) egli non abbia in alcun modo partecipato fattivamente alla realizzazione dell’illecito, ad esempio attraverso la scelta dei contenuti da pubblicare o dei destinatari di un certo messaggio; 3) comunichi ai soggetti danneggiati l’Ip del danneggiante e, se in grado di conoscerne le generalità, anche queste ultime; 4) si sia attivato per cancellare i materiali illeciti non appena ne abbia avuto conoscenza. Prima di giungere a tale conclusione – che, allo stato della legislazione europea e nordamericana di cui si parlerà più avanti, oggi appare certa e, per il momento, definitiva –, il problema della responsabilità civile dei prestatori di servizi della società dell’informazione per illeciti commessi dagli utenti è stato oggetto, soprattutto negli Stati Uniti, di numerose vicende giudiziarie.

Quando i primi illeciti compiuti via Internet vennero portati nelle aule di tribunale, la reazione dei giudici fu quella di tutelare il soggetto danneggiato dall’illecito digitale, anche in caso di mancata individuazione dell’autore dell’atto. In tali circostanze, inizialmente si cercò di far gravare la responsabilità risarcitoria sui provider, in quanto questi vennero considerati i soggetti più adatti a rispondere dei danni rimasti anonimi.

XIII. La maggior parte degli illeciti commessi on-line, sinora portati nelle aule giudiziarie, riguardano casi di diffamazione o, più in generale, di lesione dei diritti della personalità50. Ciò ha indotto la giurisprudenza e la dottrina che si è occupata di tali vicende a riflettere circa l’applicazione, in capo ai prestatori dei servizi di rete attraverso i quali vengono compiuti tali illeciti, dei principi operanti in materia di responsabilità editoriale51.

Nell’ormai celebre caso nordamericano Cubby, Inc. v. CompuServe, Inc.52, in un forum telematico gestito dalla società CompuServe erano stati diffusi alcuni messaggi dal contenuto diffamatorio, tendenti a gettare discredito sulla società Cubby. La corte, nella circostanza, escluse qualsiasi responsabilità editoriale da parte del gestore del forum, osservando che la velocità con cui i dati sono immessi in rete non consente un controllo sui loro contenuti ed equiparando l’attività del service provider a quella del bibliotecario o del giornalaio, i quali non sono tenuti a controllare il contenuto dei libri messi a disposizione del pubblico53, sebbene, qualora coscienti della illiceità di un prodotto o di una informazione, debbano attivarsi per impedire la realizzazione dei danni.

Questa impostazione del problema non fu esente da critiche, sicché, dopo pochi anni, nel caso Stratton Oakmont, Inc. v. Prodigy Services, Co.54, una società che gestiva un bullettin board system (una sorta di bacheca elettronica), in cui erano diffusi alcuni messaggi diffamatori per l’attore, venne condannata in quanto, nella fattispecie, secondo i giudici, essa aveva assunto veri e propri poteri editoriali, visto che si era dotata di un sistema di filtraggio delle informazioni finalizzato ad evitare che fossero lanciati messaggi dannosi. Si andava così delineando una situazione paradossale, giacché l’aver adottato delle content guidelines, in forza delle quali sarebbe stato possibile eliminare materiali offensivi dal sito, nonché l’aver applicato un automatico software screening per la ricerca e l’eliminazione delle parole oscene e offensive, invece che provare la diligenza del service provider, ne determinavano la condanna. Il che finì per disincentivare l’adozione di filtri automatici, in quanto questi erano (e sono) tecnicamente in grado di ridurre, ma non di eliminare, i materiali illeciti o comunque lesivi di diritti altrui presenti nei siti Internet.

Tale vicenda, insieme alle preoccupazioni sollevate dalla presenza in rete di una gran quantità di materiale pornografico accessibile a chiunque, e dunque anche ai minori, suscitò la reazione del legislatore americano che nel 1996 emanò, all’interno del nuovo Telecommunications Act (47 United State Code 23055), il Communication Decency Act (CDA), il quale, tra l’altro, e per quanto qui interessa, prevede che «nessun fornitore o utilizzatore di un servizio interattivo telematico sarà trattato come un editore nei confronti delle informazioni prodotte da un altro fornitore di contenuto (content provider)» ed inoltre afferma la non responsabilità dei prestatori per gli eventuali danni causati quando, in buona fede, impediscano l’accesso ai materiali ritenuti potenzialmente lesivi di diritti altrui (c.d. Good Samaritan Blocking and Screening of Offensive Material56), anche a prescindere dal fatto che i materiali in questione ricevano una specifica tutela costituzionale.

Particolarmente significative, a questo riguardo, si rivelano, anche per il peculiare quadro normativo in cui si inseriscono57, alcune vicende giurisprudenziali nordamericane in cui viene esaminata la responsabilità dei provider per violazione del diritto d’autore. In uno dei primi casi di copyright infringment riguardante Internet, la controversia Playboy v. Frena58, un gestore di BBS a pagamento, venne convenuto in giudizio perché, tramite tale servizio, venivano scambiate on-line fotografie il cui diritto d’autore era in capo alla società attrice. Il prestatore si difese dichiarando di aver ritirato prontamente le fotografie in questione non appena venuto a conoscenza dello scambio di foto che avveniva tra gli utenti del servizio in spregio del diritto d’autore suddetto. La Corte, tuttavia, condannò il convenuto. E, pur potendo fondare la decisione sulla teoria del contributory liability, in quanto era evidente che il service provider metteva volontariamente a disposizione degli utenti mezzi obiettivamente in grado di facilitare la commissione dell’illecito in questione; i giudici preferirono soffermarsi sul fatto che il convenuto prestava il suo servizio al fine di lucro e che da esso, dunque, traeva vantaggi patrimoniali, da ciò ricavando la sua responsabilità colposa come direct infringer59.

Questo orientamento rimase pressoché isolato, in quanto subito dopo venne sconfessato da numerose pronunce che sancirono l’impossibilità di rimproverare il prestatore di servizi di rete per attività, lesive del diritto d’autore, compiute dagli utenti. Nel caso Marobie v. NAFED, ad esempio, i giudici mandarono esente da responsabilità il provider equiparandolo al proprietario di una fotocopiatrice che non risponde dell’utilizzazione illecita della stessa fatta da altri60. Nello stesso senso si espresse la District Court della California nel caso Religious Technology v. Netcom, che respinse la richiesta di condanna del provider richiamando la giurisprudenza in materia di gestori di telefonia e dunque sottolineando l’impossibilità per ogni fornitore di servizi di comunicazione di controllare i contenuti veicolati61.

Recuperata, in particolare attraverso l’applicazione della teoria del contributory infringment, una visione colpevocentrica della responsabilità degli Internet provider, per creare certezza nella complessa materia, occorreva sottrarre alla discrezionalità dei giudici la valutazione circa l’elemento psicologico e la correttezza del fornitore di servizi via Internet. E, dunque, occorreva precisare, una volta per tutte, i presupposti rispetto ai quali valutare la partecipazione del prestatore all’illecito dello user62.

Il 28 ottobre 1998, negli Stati Uniti, è stato emanato il Digital Millennium Copyright Act (DCMA) (17 United State Code 1201)63, il quale, tra l’altro, disciplina la responsabilità dei prestatori di servizi di rete per la diffusione di materiali che violano le norme a tutela del copyright64. Al fine suddetto, e cioè per limitare la discrezionalità del giudice nel valutare la contributory liability del provider, la § 512 del capitolo V del title 17 dello U.S.C., introdotta dal title II del DCMA e rubricata «Limitations on liability relating to material online», stabilisce regole di esonero della responsabilità per il prestatore che si limiti a fare da intermediario tecnico tra gli utenti coinvolti nell’illecito, senza partecipare volontariamente alla commissione di questo.

La soluzione adottata con il DMCA – alla fine di un dibattito acceso che aveva portato, tra il 1997 e il 1998, alla presentazione di due distinti progetti di legge65 – sostanzialmente esonera i provider da ogni ipotesi di contributory liability, in caso di violazione di copyright da parte di utenti di Internet, quando la partecipazione dei prestatori di servizi di rete alla vicenda che produce un danno a terzi abbia caratteri esclusivamente tecnici. In altre parole, il legislatore nordamericano – sollevando non poche critiche nella dottrina specializzata66 – ha così accolto la teoria per cui vi sarebbe contributory infringment solo quando il prestatore eccede il suo ruolo tecnico di intermediario e partecipa volontariamente, anche se non dolosamente, alla commissione dell’atto lesivo.

XIV. Tra tutte le altre esperienze europee in materia, quella francese appare oggi meritevole di un’attenzione particolare. Dopo alcuni anni, in cui l’unica norma applicabile per analogia alla problematica in esame era rappresentata dall’art. 15 della loi de réglementation des télécommunications, del 6 luglio 1996, n. 96-65967, nell’ordinamento transalpino si è registrato – a distanza di soli due mesi dall’emanazione della direttiva 2000/31/Ce dell’8 giugno 2000 – un significativo intervento normativo costituito dalla loi n. 2000-719 del 1° agosto 200068, che, tra l’altro, ha addossato espressamente sugli access e gli host provider l’onere di detenere e conservare i dati che consentono di identificare i soggetti che abbiano contribuito alla creazione dei contenuti dei siti69. In tal modo, è stato limitato l’anonimato degli utenti di Internet al fine di evitare che siano compiuti fatti illeciti on-line senza che il responsabile sia individuabile. Prima della loi ora citata, nei due casi giurisprudenziali transalpini più importanti, in cui è stato trattato il problema in parola, il provider ha avuto sempre la peggio ed è stato condannato, in entrambe le occasioni, per omesso controllo sul contenuto dei siti da lui gestiti, messi a disposizione del pubblico o anche soltanto ospitati70.

In Italia, sia in dottrina che in giurisprudenza, al fine di perseguire il prestatore di servizi di Internet quando non sia possibile individuare il reale autore dell’illecito, in un primo momento, ci si è interrogati sulla possibilità di estendere analogicamente la disciplina riguardante la stampa agli illeciti (in particolare a quelli diffamatori) compiuti on-line71. In materia penale – a parte qualche isolata pronuncia in cui l’organo giudicante ha mostrato una certa severità nei confronti dei provider72– si è, per lo più, avversata tale prospettiva, in virtù della inderogabilità che caratterizza il principio di personalità della responsabilità (art. 27, 1° comma, Cost.), nonché il principio di legalità (art. 25, 2° comma, Cost.); mentre si discute in ordine alla applicabilità degli artt. 57, 261, 266, 302, 326, 414, 528, 595, 618 e 621 c.p.. In ambito civile, il dibattito ha riguardato l’applicazione degli artt. 11 e 12, legge 8 febbraio 1948, n. 47, che concernono la responsabilità civile dell’editore e la riparazione pecuniaria a carico dei diffamatori.

In entrambi i contesti (civile e penale) si è sostenuto che nel concetto di stampa non potesse essere ricompresso anche quello di telematica perché l’art. 1 della legge 47/1948 dispone che «sono considerati stampa o stampati […] tutte le riproduzioni tipografiche o comunque ottenute con mezzi meccanici o fisico-chimici, in qualsiasi modo destinati alla pubblicazione», così lasciando fuori, da un lato, le riproduzioni tipografiche non destinate alla pubblicazione (ad es. biglietti da visita), dall’altro, tutto ciò che è destinato alla pubblicazione, ma che non costituisce riproduzione tipografica73.

XIV. Con la, più volte citata, direttiva 2000/31/CE, emanata l’8 giugno del 2000, l’Unione Europa si è dotata di principi comuni in materia di «taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione74, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno».

La direttiva in parola rappresenta l’unico riferimento normativo europeo in materia di responsabilità civile dei soggetti che proprio tale articolato definisce «prestatori di servizi della società dell’informazione». Infatti, anche nei settori specifici in cui esistono regole comuni che disciplinano determinati aspetti della realtà digitale, mancano disposizioni che riguardano l’imputazione della responsabilità ed in particolare mancano riferimenti alla eventuale responsabilità dei prestatori che offrono servizi sfruttando la tecnologia digitale e le tecnologie di rete. E’ il caso, ad esempio, della direttiva 2001/29/Ce del 22 maggio 2001, relativa all’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione; la quale volutamente – malgrado la diversa soluzione praticata dal legislatore americano con il DMCA – ha evitato di stabilire regole specifiche circa la responsabilità dei provider per la violazione on-line di diritti d’autore compiuta dagli utenti di Internet.

Ciò si giustifica in ragione del fatto che, in Europa, la questione relativa alla responsabilità dei prestatori di servizi della società dell’informazione viene avvertita come problema di carattere generale da risolvere in modo unitario, per cui si è preferito demandare il compito di disciplinare la responsabilità dei provider, per ogni fattispecie illecita compiuta on-line dagli utenti, interamente alla direttiva 2000/31/Ce, recepita in Italia con il già citato d.lgs. n. 70 del 9 aprile 200375.

La direttiva dedica la sezione IV, rubricata «Responsabilità dei prestatori intermediari», al perseguimento di un difficile contemperamento tra gli interessi, spesso confliggenti, dei diversi soggetti che operano in Internet (cfr. il considerando n. 41): da un parte, quelli dei prestatori che forniscono servizi di varia natura a non essere ritenuti responsabili per attività illecite compiute dai propri utenti; dall’altra, quelli dell’intera comunità internazionale e delle imprese che temono le potenzialità lesive della rete, preoccupate che Internet rimanga uno spazio privo di regole, di controllori e, dunque, di responsabilità. Prima di passare in rassegna le singole disposizioni del testo comunitario che risultano, ai nostri fini, più significative – e che sono state riprodotte fedelmente nella normativa di attuazione italiana – occorre chiarire che la direttiva «non crea una forma di responsabilità ad hoc per gli intermediari della rete»76, in quanto ha preferito consentire l’applicazione a questi soggetti delle regole di diritto comune, salvo affermare che, quando in capo a tali operatori non è possibile individuare alcuna responsabilità specifica espressamente prevista dalla direttiva stessa, essi non rispondono del fatto illecito compiuto on-line da chi utilizza i loro servizi.

Tale scelta viene attuata attraverso il combinato disposto degli articoli da 12 a 15 del testo comunitario, a cui corrispondono gli artt. 14-17 della normativa italiana di recepimento. In particolare, all’art. 12, rubricato «Semplice trasporto», all’art. 13, «Memorizzazione temporanea detta caching», e all’art. 14, «Hosting», l’articolato in parola prevede che i prestatori di servizi di rete, in presenza di condizioni che garantiscano la loro totale estraneità rispetto ai contenuti veicolati o memorizzati (temporaneamente o meno), non sono responsabili dell’illiceità di quei contenuti. In ogni caso, non appena l’operatore abbia notizia di tale illiceità, deve provvedere a rimuovere i materiali coinvolti77.

In particolare, per quanto concerne quella che possiamo definire “l’immunità condizionata” dell’intermediario, l’art. 12 della direttiva stabilisce espressamente che «nella prestazione di un servizio della società dell’informazione consistente nel trasmettere, su una rete di comunicazione, informazioni fornite da un destinatario del servizio, o nel fornire un accesso alla rete di comunicazione, il prestatore non sia responsabile delle informazioni trasmesse a condizione che egli: a) non dia origine alla trasmissione; b) non selezioni il destinatario della trasmissione; e c) non selezioni né modifichi le informazioni trasmesse»78. L’ultimo comma dell’art. 12, con una formula poi ripetuta anche agli artt. 13 e 14, lascia impregiudicata la possibilità, secondo gli ordinamenti degli stati membri, che un organo giurisdizionale o un’autorità amministrativa esiga che il prestatore impedisca o ponga fine ad una violazione.

A sua volta, l’art. 13, a proposito dell’attività di memorizzazione temporanea, prevede che il prestatore non sia responsabile quando: «a) non modifichi le informazioni; b) si conformi alle condizioni di accesso alle informazioni; c) si conformi alle norme di aggiornamento delle informazioni, indicate in un modo ampiamente riconosciuto e utilizzato dalle imprese del settore»; d) non interferisca con l’uso lecito di tecnologia ampiamente riconosciuta e utilizzata nel settore per ottenere dati sull’impiego delle informazioni; ed e) agisca prontamente per rimuovere le informazioni che ha memorizzato, o per disabilitare l’accesso, non appena venga effettivamente a conoscenza del fatto che le informazioni sono state rimosse dal luogo dove si trovano inizialmente sulla rete o che l’accesso alle informazioni è stato disabilitato oppure un organo giurisdizionale o un’autorità amministrativa ne ha disposto la rimozione o la disabilitazione dell’accesso».

L’art. 14, infine, individua due condizioni sufficienti ad esonerare da responsabilità il fornitore di hosting:. Ed inoltre, al fine di evitare sin troppo facili raggiri, al punto 2, prevede che il paragrafo 1 – contenente il principio che abbiamo definito di immunità condizionata dell’intermediario – non si applica quando il destinatario del servizio agisce sotto l’autorità o il controllo del prestatore; statuizione questa che si giustifica in ragione del fatto che un prestatore, il quale voglia compiere attività illecite, potrebbe avere buon gioco, ad esempio, a creare una propria società figlia che gestisca un sito ospitato sul proprio server, limitandosi formalmente a svolgere il ruolo di mero intermediario, e così scaricando sul gestore del sito eventuali responsabilità derivanti dalla commissione di illeciti.

Dalla lettura degli artt. 12-14 della direttiva, appare subito evidente come la responsabilità del prestatore sia definita in negativo. La disciplina, di cui alle norme ora citate, stabilisce infatti che, in presenza di determinate condizioni, questi non risponde degli illeciti on-line commessi dagli utenti; la qual cosa, posto che la verificazione di tali condizioni dipende esclusivamente dal comportamento dell’intermediario, equivale a dire che quest’ultimo può essere condannato a risarcire il danno soltanto se ha volutamente consentito che si integrasse una delle condizioni che fanno scattare la sua responsabilità.

In definitiva, può dirsi che vi sarà colpa del prestatore quando questi non si limita a svolgere il ruolo tecnico di intermediario e partecipa, perciò, più o meno attivamente, alla realizzazione dell’illecito dell’utente, con il quale finirà per condividere una responsabilità solidale per il danno che ne deriva (art. 2055 c.c.).

XV. Proseguendo l’analisi della direttiva 2000/31/Ce, pare interessante notare come la normativa in parola non lasci l’accertamento della colpa del provider alla discrezionalità del giudice. Quest’ultimo, infatti, non è genericamente chiamato, come sarebbe in forza dell’art. 2043, a valutare la correttezza della condotta e dell’atteggiamento psichico dell’intermediario, bensì è tenuto ad applicare i principi della direttiva – che il d. lgs. 70/2003 ha riprodotto fedelmente –, e dunque esclusivamente ad accertare, quando il danneggiato agisca contro l’intermediario cercando di provare la sua colpa specifica, che quest’ultimo non abbia posto in essere nessuna delle condizioni che fanno scattare la sua responsabilità.

Siamo, a ben vedere, alle prese con un sistema di imputazione della responsabilità basato esclusivamente sulla colpa specifica dell’intermediario, e cioè sulla colpa per violazione di legge79; mentre al giudice è precluso, in quanto inutile al fine dell’imputazione della responsabilità, ogni accertamento ulteriore relativo all’atteggiamento psichico del convenuto. La circostanza, al di là di ogni pur legittima giustificazione di carattere tecnico-giuridico, mette in chiaro l’obiettivo perseguito dalla normativa in esame, che è quello di modulare regole giuridiche (volte ad esonerare il più possibile gli intermediari della società dell’informazione da ipotesi risarcitorie) di applicazione non arbitraria al fine di creare certezza in una materia nella quale sinora ha dominato l’incertezza (sul punto, cfr. i paragrafi 5.1. e 5.2 del I capitolo).

Una riflessione a parte merita l’ipotesi di responsabilità del prestatore per fatto illecito proprio. E’ questo, ad esempio, il caso del content parovider che risponde della illiceità dei propri contenuti immessi in Internet; ma anche, come più avanti si avrà modo di chiarire, dell’access o del service provider che non controlla, nei limiti delle sue possibilità, l’affidabilità dei dati identificativi dell’utente destinatario del servizio e dei dati tecnici in suo possesso, in modo tale da utilizzare gli stessi, su richiesta dell’autorità giudiziaria, per individuare l’autore di un illecito on-line. Infatti, rispetto al fatto illecito compiuto dall’utente: mentre, a tenore della direttiva, per quanto concerne le omissioni di controllo e vigilanza sui contenuti altrui veicolati o memorizzati in rete, il prestatore è stato reso immune da ogni forma di responsabilità, salvo che, come detto, non si rinvenga una sua colpa specifica; rispetto al caso in cui l’omissione riguarda un altro e diverso aspetto coinvolto nello svolgimento della sua attività di fornitore di servizi della società dell’informazione, tornano pienamente operanti, in mancanza di indicazioni normative di diverso tenore, i principi tradizionali che operano in materia di responsabilità civile nei singoli ordinamenti nazionali.

In proposito pare significativa la lettura dell’art. 15 della direttiva. Il paragrafo 1 di tale disposizione ribadisce il divieto per gli Stati membri di imporre ai prestatori dei servizi di cui agli articoli 12, 13 e 14 «un obbligo generale di sorveglianza sulle informazioni che trasmettono o memorizzano [e] di ricercare attivamente fatti o circostanze che indichino la presenza di attività illecite». Previsione questa che trova la sua giustificazione nell’impossibilità tecnica, avvertita soprattutto dagli operatori che forniscono più di un servizio, ovvero servizi caratterizzati dalla messa in rete in tempo reale dei materiali ricevuti dagli utenti, di realizzare un controllo preventivo sulla liceità dei contenuti; ed inoltre nella volontà del legislatore comunitario di difendere l’attuazione del sistema di immunità condizionata disegnato dalla direttiva.

Ancora più importante, nell’economia della riflessione che si sta compiendo in questa sede, appare il paragrafo 2 dell’art. 15. nel quale si consente espressamente agli Stati di stabilire, in sede di recepimento, «che i prestatori di servizi della società dell’informazione siano tenuti ad informare senza indugio la pubblica autorità competente di presunte attività o informazioni illecite dei destinatari dei loro servizi o a comunicare alle autorità competenti, a loro richiesta, informazioni che consentano l’identificazione dei destinatari dei loro servizi con cui hanno accordi di memorizzazione dei dati». Anche tale opportunità, come meglio si vedrà infra, è stata colta dal legislatore italiano, in particolare nell’art. 17, comma 2, del d. lgs. 70/2003.

Come si anticipava, rispetto alle attività dei prestatori che non rientrano nel concetto di vigilanza e controllo sui contenuti veicolati o memorizzati in rete per conto degli utenti, dovrebbero trovare applicazione i principi tradizionali in materia di responsabilità civile. Ciò è a dire, come minimo, che, innanzitutto, anche nei confronti dei prestatori di servizi della società dell’informazione, operano il principio solidalistico e la clausola generale di correttezza. In particolare quest’ultima, nel nostro ordinamento, soprattutto alla luce delle più recenti ricostruzioni dottrinali accolte dalla giurisprudenza (cfr. supra, in particolare i paragrafi 5.2. del capitolo II e 9 del capitolo III) impone, a chiunque svolga un’attività, di farlo – per quanto possibile – in modo tale da non arrecare danno ad altri80. Del resto, anche la direttiva 2000/31/Ce, al considerando 48, dichiara di non voler pregiudicare «la possibilità per gli Stati membri di chiedere ai prestatori di servizi […] di adempiere al dovere di diligenza che è ragionevole attendersi da loro ed è previsto dal diritto nazionale, al fine di individuare e prevenire alcuni tipi di attività illecite».

* Seminario tenuto il 19 gennaio 2004 presso la European School of Economics nell'ambito del Corso di formazione “Diritto dell'Internet”

1 Il presente scritto riproduce passi di alcuni scritti dell’Autore: Internet (responsabilità civile), voce dell’Encicl. giur. Treccani, Aggiornamento X, Roma, 2002; La responsabilità civile nell’era di Internet, in G. Ponzanelli (a cura di), La responsabilità civile. Tredici variazioni sul tema, Padova, 2002, 179-226; Diritti della personalità tra media tradizionali e avvento di Internet, in G. Comandé (a cura di), Persona e tutele giuridiche, Torino, 2003, 3-47; nonché Evoluzione tecnologica e regole di responsabilità civile, Napoli, 2003, a cui si rinvia per ogni ulteriore approfondimento.

2 Francesco Di Ciommo, avvocato, già borsista presso la Scuola di specializzazione in diritto civile dell’Università di Camerino e Dottore di ricerca con titolo conseguito presso la Scuola Sant’Anna per gli studi universitari e il perfezionamento (SSSUP) di Pisa, dal marzo 2001 è Ricercatore di diritto privato presso la Facoltà di Giurisprudenza dell’Università di Tor Vergata nonché, dall’anno 2002, docente incaricato di diritto privato dello sport presso la Facoltà di Medicina dello stesso Ateneo.

3 H.J. Berman, Law and Revolution. The Formation of the Western Legal Tradition, Cambridge (Mass.), 1983, trad. it. Diritto e rivoluzione. Le origini della tradizione giuridica occidentale, Bologna, 1998, 16.

4 Per gli opportuni approfondimenti, si rinvia dunque, tra le opere più recenti apparse in Italia, a A.M. Hespahna, Introduzione alla storia del diritto europeo, Bologna, 1999; Aa. Vv., Studi di storia del diritto, Milano, vol. I, 1996, e vol. II, 1999; G. Wesemberg - G. Wesener, Storia del diritto privato in Europa, a cura di P. Cappellini e M.C. Dalbosco, Padova, 1999; C.A. Cannata, Per una storia della scienza giuridica europea - I: Dalle origini all’opera di Labeone, Torino, 1997; M.J. Kelly, Storia del pensiero giuridico occidentale, Bologna, 1996; e P. Nerhot, Diritto - Storia (saggio di filosofia del diritto), Padova, 1994.

5 Si vedano, in particolare, i lavori di N. Irti, Norma e luoghi. Problemi di geo-diritto, Roma-Bari, 2001; e M.R. Ferrarese, Le istituzioni della globalizzazione – Diritto e diritti nella società transnazionale, Bologna, 2000.

6 Alpa Premessa, cit., XIII.

7 Il riferimento, come evidente, è al lavoro di G. Gilmore intitolato The Death of Contract, Columbus, 1974, trad. it. La morte del contratto, Milano, 1988, ultima ristampa, Milano, 1999.

8 Per definire Internet può dirsi che, dal punto di vista tecnico, esso non è una realtà fisica o tangibile, ma una rete globale che, interconnettendo un numero infinito di reti settoriali o locali, collega più computer e più network attraverso l’utilizzazione di protocolli comuni. Internet è dunque una “rete di reti” (questa è la definizione che ne dà la Corte Federale degli Stati Uniti – Distretto Orientale della Pensylvania, nella sentenza 11 giugno 1998, in Dir. inf. e inform., 1996, 604, traduzione e nota di V. Zeno Zencovich) che si avvale, al fine di trasferire fisicamente i segnali, delle tradizionali reti di telecomunicazione, e in particolare della rete telefonica. Per una recente riflessione in tema di ricadute economiche e sociali dello sviluppo delle nuove tecnologie della comunicazione e dell’informazione, v. P. Garrone – S. Mariotti (a cura di), L’economia digitale, Bologna, 2001.

9 Cfr. J. Naisbitt, High Tech – High Touch, New York, 1999; A.L. Shapiro, The Control Revolution: How the Internet is Putting in the Charge and Changing the World We Know, New York, 1999; L. Paccagnella, La comunicazione al computer, Bologna, 2000; F. Rampini, Una rivoluzione in corso, Bari, 2000; D. Amor, E-Business. Vivere e lavorare in un mondo interconnesso, Milano, 2000.

10 Per una riflessione di qualche anno fa, ma ancora interessante ed attuale, sulla “morte” delle distanze causata dall’utilizzazione delle nuove tecnologie della comunicazione, v. R. Cairncross, The Death of Distance: How the Communications Revolutions Will Change Our Lives, Boston, 1997, il quale, per inciso, sembra voler evocare G. Gilmore, The Death of Contract, versione it., Milano, 1997.

11 Il termine “telematica” nasce dalla fusione della parole “telecomunicazione” e “informatica”; con esso si fa riferimento alla integrazione tecnologica che consente ai dati elaborati dai computer di essere trasferiti da un luogo fisico ad un altro, così permettendo ad elaboratori elettronici ubicati a distanza di dialogare. Cfr. G. Frosini, Telematica ed informatica giuridica, in Enc. dir., XLIV, Milano, 1992, 60; nonché G. Richieri, Le autostrade dell’informazione, in Problemi dell’informazione, 1995, 27.

12 Di cyberspace parlò per la prima volta nel 1983 W. Gibson – nel suo celeberrimo romanzo pubblicato in Italia con il titolo Neuromante, Milano 1984 – facendo riferimento ad una realtà priva di fisicità, nel senso tradizionale del termine, perché tutta ridotta a segnali digitali.

13 H.M. Enzensberger nel suo ultimo libro (Die Elixiere der Wissenschaft, Surkamp Verlag, Frankfurt am Main, 2002), che uscirà ad aprile in Germania e presto verrà pubblicato anche in italiano (Gli elisir della scienza, Einaudi), dopo aver osservato che «i media giocano un ruolo centrale nella esistenza umana e il loro impressionante sviluppo porta a dei cambiamenti che nessuno può realmente prevedere», evidenzia come nell’era di Internet «la pubblicazione, nell’era gutenberghiana privilegio di pochi, diventa un diritto umano elettronico».

14 E’ stato recentemente sostenuto che nella nuova era i mercati tradizionali cederanno il passo alle reti e il diritto di proprietà sarà progressivamente sostituito dal diritto di accesso. Ciò in quanto «nella new economy sono le idee, i concetti, le immagini – non le cose – i componenti fondamentali del valore» (così J. Rifkin, L’era dell’accesso, Milano, 2000, 6-7; cfr. K. Ohmae, Il continente invisibile, Roma 2001; M.A. O’Rourke, Property Rights and Competition on the Internet, 16 Berkeley Technology Law Journal 561, 2001).

15 Cfr. R. Pardolesi – A. Renda, Appunti di un viaggio nel capitalismo digitale: reti e retaggi culturali nel diritto antitrust, in N. Lipari – I. Musu (a cura di), La concorrenza tra economia e diritto, Bari, 2000, 147; T.L. Yarbrough, Connecting the World: The Development of the Global Infromation Infrastructure, 53 Federal Commission Law Journal 315 (2001); H.H. Perritt, Jr., Law and Information Superhighway, II ed., Gaithersburg – New York, 2001.

16 P. Stanzione, Commercio elettronico, contratto ed altre categorie civilistiche, in Dir. inf. e inform., 2001, 652, osserva che «[…] per la natura stessa del commercio elettronico […] mai come in questo settore è insufficiente il ricorso alla sola normativa nazionale; laddove proprio la globalizzazione del mercato dei servizi e delle informazioni travalica lo spazio giuridico di un dato ordinamento e impone la ricerca delle norme applicabili».

17 Cfr. N. Weinstock, Cyberspace Self-Governance: A Skeptical View from Liberal Democratic Theory, 88 Calif. L. Rev., 395 (2000); J. Weiberg, ICANN and the Problem of legitimacy, 50 Duke L.J. 187 (2000).

18 L’osservazione di L. Lessing, Code and Other Laws of Cyberspace, New York, 1999, 160, mette in evidenza come, mentre i legislatori municipali e, più in generale, gli ordinamenti giuridici nazionali, tardano ad attivarsi per intervenire in maniera decisa ed efficiente a regolare Internet, questo – incurante del sostanziale vuoto normativo che lo circonda – continui la sua espansione e la sua evoluzione. La situazione, così come ora descritta, riporta alla mente le parole con cui Renè Daumal ne Le Mont Analogue (Parigi, 1952; versione italiana a cura di C. Rugafiori per la collana “gli Adelphi”, Milano, 1991, 139) ammonisce, nel linguaggio metaforico e simbolico che caratterizza il suo romanzo, circa i pericoli in cui incorre chi procede senza curarsi del suo procedere: «Tieni l’occhio fisso sulla via della cima, ma non dimenticare di guardare ai tuoi piedi. L’ultimo passo dipende dal primo. Non credere d’essere arrivato solo perché scorgi la cima. Sorveglia i tuoi piedi, assicura il tuo prossimo passo, ma che questo non ti distragga dal fine più alto. Il primo passo dipende dall’ultimo».

19 Così A. Lanin, Who controls the Internet? States’ Rights and the Reawakening of the Dormant Commerce Clause, 73 South Calif. L. Rev. 1423 (2000).

20 Così M.A. Lemley, The Law and Economics of Internet Norms, 73 Chicago-Kent Law Review 1257 (1998), il quale contesta l’efficienza in termini economici di un’autoregolamentazione di Internet; nonché J. L. Goldsmith, Against Cyberanarchy, 65 UCLR 1199 (1998); e A.L. Shapiro, The Disappearence of Cyberspace and the Rise of Code, 8 Seton Hall Constitutional Law Journal 703 (1998).

21 In questo senso, tra gli altri, Lessing, cit., passim; e R.E. Litan, Law and Policy in the Age of the. Internet, 50 Duke L.J. 187 (2000). V. Vigoriti, E-Commerce e tutela giurisdizionale, in Dir. inf. e inform., 2001, 669 afferma che «I problemi che in concreto si pongono vanno ovviamente risolti nell’immediatezza, e risolti con gli strumenti disponibili, da adeguare peraltro, nei limiti strutturali degli stessi, ai bisogni da soddisfare. E questo in attesa di adeguare ex novo le categorie, i principi, i concetti necessari alla regolamentazione dei fenomeni sostanziali. […] Senza improbabili estremizzazioni, tipo l’evocazione di una non molto meglio precisata lex electronica, ma in attesa di supporti più solidi, qui fortemente necessari se si vuole utilizzare l’apparato concettuale esistente».

22 Cfr. J.H. Sommer, Against Cyberlaw, 15 Berkeley Technology Law Journal 1145 (2000).

23 La direttiva 31/2000/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, datata 8 giugno 2000, «relativa a taluni aspetti dei servizi della società dell’informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno (Direttiva sul commercio elettronico)», pubblicata in G.U.C.E., 17 luglio 2000, L 178/1, in Italia è ad oggi ancora inattuata.

24 Sulle ADR v. M. Pierani, La crisi del diritto internazionale privato ed i sistemi alternativi di risoluzione delle controversie on-line, in V. Franceschelli, Commercio elettronico, Milano, 2001, 591.

25 Tra i sostenitori di questa seconda tesi, v. L.E. Ribstein – B.H. Kobayashi, State Regulation of Electronic Commerce, saggio pubblicato nel 2002, dalla George Mason University School of Law, tra i Law and Economics Working Paper Series, sul sito Internet «http://papers.ssrn.com/abstract=294466», i quali sostengono che «regulation of electronic commerce by individual states has several advantages over federal or uniform state laws and that the problems of state regulation have been exagerated. First, state regulation provides variety, evolution and competition that is especially well suited to the dynamic nature of electronic commerce. Second, courts can minimize jurisdictional overlaps by enforcing choice-of-law and choice-of-forum contracts. Third, markets alleviate concerns that enforcing contractual choice would lead to a “race-to-the-bottom” in state Internet regulation».

26 Così F. Di Ciommo, Profili di responsabilità del commercio elettronico, in E.M. Tripodi – F. Santoro – S, Missineo, Manuale di commercio elettronico, Milano, 2000, 486, a cui, se consentito, si rinvia per ulteriori considerazioni sul punto. Cfr P. Stanzione, cit., 661, secondo il quale: «La responsabilità è il nodo cruciale per ogni tematica giuridicamente rilevante: lo è a maggior ragione per il commercio elettronico».

27 Così F.D. Busnelli, Introduzione, in G. Alpa (a cura di), Computers e responsabilità civile, Milano, 1985.

28 Così già F. Di Ciommo, Dispute sui «domain names», fatti illeciti compiuti via Internet ed inadeguatezza del criterio del «locus commissi delicti», in Foro it., 2001, I, 2033.

29 Cfr. G. Alpa, New economy e libere professioni: il diritto privato e l’attività forense nell’era della rivoluzione digitale, in Contratto e impr., 2000, 1175, il quale osserva che «come nell’antica tragedia greca, anche [nella new economy] si realizza – in forme affatto diverse – una unità di tempo, di luogo e di azione»; v. anche Id., Cyber Law. Problemi giuridici connessi allo sviluppo di Internet, in Nuova giur. civ. comm., 1998, II, 385.

30 Così P. Mathias, La Cité Internet, Parigi, 1997, in P. Mathias – G. Pacifici – P. Pozzi – P. Sacco, La Polis Internet, Milano, 2000, 27.

31 Il neologismo è stato coniato da E. Soja, Afterword, 48 Stanf. Law Rev. 1427, 1996. Sul punto, cfr. B. Grossfeld, Global accounting: Where Internet Meets Geography, 48 AJCL 261 (2000). In Germania considerazioni in proposito sono svolte, tra gli altri, da C. Müller-Hengstenberg, Nationale und internationale Rechtsprobleme in Internet, in NJW, 1996, 1777; e A.F. Koch, Internet-Recht, Munchen, 1998, in particolare 28.

32 Diffusamente su tali problematiche, U. Draetta, Internet e commercio elettronico nel diritto internazionale dei privati, Milano, 2001.

33 Per una recente affermazione della giurisdizione italiana in applicazione dell’art. 56 della legge marchi, v. Trib. Roma, ordinanza 9 marzo 2000, in Foro it., 2000, I, 2334, con nota di G. Pascuzzi.

34 Cfr. T. Ballarino, Internet nel mondo della legge, Padova, 1998, in particolare 224.

35 Sul punto, v. C. Giurdanella, Problemi di giurisdizione, in G. Cassano (a cura di), Internet. Nuovi problemi e questioni controverse, Milano, 2001, 373). Cfr. il regolamento (CE) n. 44/2001 (in G.U.C.E., 16 gennaio 2001, L 12), concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale.

36 Per gli opportuni approfondimenti sulla questione specifica, tra gli altri, v. G. De Marzo, I contratti a distanza, Milano, 1999, 67; nonché F. Danovi, Il foro del consumatore nei contratti a distanza, in Riv. dir. proc., 2000, 430.

37 Sul punto, cfr. S. Giova, La conclusione del contratto via Internet, Napoli, 2000, 92-96.

38 Tra le sentenze che esprimono il primo indirizzo, v. Cass. 5 giugno 1991, n. 6381, in Foro it., 1992, I, 436. Tra quelle che, invece, accolgono il secondo orientamento, v. Cass. 29 marzo 1995, n. 3733, in Foro it., Rep. 1995, voce cit., n. 8.

39 Cfr. C. Mandrioli, Diritto processuale civile, XIII ed., I, Torino, 2000, 109.

40 Così Trib. Lecce, sentenza 24 febbraio 2001, e Trib. Verona, ordinanza 18 dicembre 2000, entrambe in Foro it., 2001, I, 2032, con nota di F. Di Ciommo, cit.

41 Così v. Trib. Cagliari, ordinanza 28 febbraio 2000, in Nuova giur. civ., 2000, I, 535.

42 Per l’affermazione di questo principio, v. Cass. 28 ottobre 1997, n. 10582, in Riv. dir. ind., 1998, II, 273.

43 Così F. Di Ciommo, Dispute sui «domain names», fatti illeciti compiuti via Internet ed inadeguatezza del criterio del «locus commissi delicti», cit., 2041.

44 Tale soluzione è stata adottata, da ultimo, da Trib. Napoli, sezione di Pozzuoli, ordinanza 14 giugno 2000, in Dir. inf. e inform., 2001, 231, con nota di P. Sammarco.

45 Così N. Negroponte, Being Digital, Knopf, 1995, 211.

46 Per una soluzione giurisprudenziale che sembra accarezzare tale prospettiva, v. Trib. Messina, 6 novembre 2000, in Foro it., 2001, I, 2032, con nota di F. Di Ciommo, cit.

47 Il provvedimento è pubblicato in Foro it., 2002, I, 1982, con nota di F. Di Ciommo.

48 Il rapporto contrattuale tra un service provider, o un content provider, ed un utente può assumere diverse configurazioni giuridiche. Esso può, ad esempio, riguardare l’utilizzazione, da parte dell’utente, di una banca dati, ovvero la fruizione di un servizio di posta elettronica, o di un motore di ricerca, o di un news group, etc. La qualificazione contrattuale del rapporto, e la conseguente disciplina giuridica, varierà a seconda delle circostanze.

49 In una delle prime sentenze italiane in materia di illeciti commessi attraverso Internet, un host provider fu mandato esente da responsabilità in forza della clausola di esonero inserita nel contratto che intercorreva tra lui e il soggetto danneggiato. V. Trib. di Teramo, 11 dicembre 1997, in Diritto informazione e inf., 1998, 370, con nota di Costanzo, in cui pure si ammette che: «l’abuso del diritto di cronaca può concretarsi anche tramite diffusione di messaggi via Internet, poiché il mezzo di diffusione non modifica l’essenza del fatto, valutabile alla stregua dei normali criteri che governano il libero e lecito esercizio del diritto di cronaca».

50 In argomento, sia consentito rinviare a F. Di Ciommo, Diritti della personalità tra media tradizionali e avvento di Internet, in G. Comandé (a cura di), Persona e tutele giuridiche, Torino, 2003, 3.

51 O. Braun, Internet Publications and Defamation: Why the Single Publication Rule Should Not Apply, 32 Golden Gate U.L. Rev. 325 (2002), mette bene in evidenza le differenze tra una pubblicazione via Internet ed una a mezzo stampa, sottolineando come la prima si caratterizza per essere di più facile realizzazione per chiunque nonché molto più invasiva e, dunque, potenzialmente dannosa. Nello stesso senso, v. T. Komasara, Planting the Seeds of Hatred: Why Imminence Should No Longer Required to Impose Liability on Internet Communications, 29 Cap. U.L. Rev. 835 (2002).

52 776 Fed. Supp. 135 (S.D.N.Y. 1992).

53 In questi termini si espressa la giurisprudenza americana già nel primo caso di illecito telematico di cui si abbia notizia: Daniel v. Dow Jones, 520 N.Y.S.2d 334 (N.Y. Civ. Ct. 1987). Per affermazioni dello stesso principio, che viene giustificato in ragione della libertà di diffusione delle informazioni, v. anche Auvil v. CBS ’60 Minutes, 800 Fed. Supp. 928, 1992; e Stern v. Delphi Service Corp., 626 N.Y.S.2d 694 (N.Y. Sup. 1995).

54 Per l’epilogo della vicenda processuale, v. la sentenza New York Supreme Court, 11 dicembre 1995, in West Law, 1995, 323710. Per un commento critico a tale pronuncia, v. M.C. Sideritis, Defamation in Cyberspace: Reconciling Cubby, Inc. v. Compuserve, Inc. and Stratton Oakmont v. Prodigy Services Co., 79 Marq. L. Rev. 1996, 1079.

55 Il Telecommunication Act ha modificato il Communication Act del 1934 (47 United State Code 201 et seq.)

56 Per gli opportuni approfondimenti N.W. Guenther, Good Samaritan to the Rescue: America Ondine Free from Publisher and Distributor Liability for Anonymously Posted Defamation, 20 Comm. and the Law 35 (1998).

57 La prima legge a tutela del diritto d’autore negli Stati Uniti è datata 1790. Il Copyright Act, che viene dopo una serie di modifiche che alla legge del 1790 erano state fatte nel corso del diciannovesimo secolo, ha origine solo nel 1909. Nel 1976 il Copyright Act subisce la più importante riforma della sua storia e viene integrato nel title 17 dello United State Code, il quale attualmente si compone di tredici capitoli e sette appendici. Sull’evoluzione normativa del copyright nordamericano, v. B. Nimmer – D. Nimmer, Nimmer on Copyright, New York, 2002, vol. I.

58 839 F. Supp. 1552 (M.D. Fla. 1993).

59 La giurisprudenza americana ha più volte rilevato come, perché vi sia violazione del copyright da parte del direct infringment, non occorra che l’autore dell’illecito sia consapevole della pericolosità o della dannosità della sua condotta. Tra le altre, v. Da Costa v. Brown, 146 F.2d 408 (2d Cir. 1944).

60 Marobie-FL, Inc. v. National Association of Fire Equip. Distributors, 853 F. Supp. 1167 (N.D. Ill. 1997)

61 Religious Technology Center, and Bridge Publication, Inc. v. Netcom, Inc. D. Erlich, and T. Klenesrud, 907 F. Sip.. 1361 (N.D. Cal. 1995). In materia di responsabilità del fornitore di telefonia per illeciti commessi dagli utenti, v. Annotation: Liability of Telegraph or Telephone Company for Transmitting or Permitting Transmission of Libelous or Slanderous Messages, 91 A.L.R.3d 1015 (1979).

62 Su tale esigenza si sofferma in particolare C. Butler, Plotting the Return of An Ancient Tort to Cyberspace: Towards a New Federal Standard of Responsability for Defamation for Internet Service Providers, 6 Mich. Telecomm. Tech. L. Rev. 247 (1999-2000). Cfr. D.J. Loundy, Computer Information System Operator Liability, 21 Seatlle Univ. L. Rev. 1167 (1998).

63 17 U.S.C. 1201, Pub. L. 105-304, 112 Stat. 2860 (Oct 28, 1998).

64 Cfr. M.P. Goldstein, Service Provider Liability for Acts Committed by Users: What You don’t Know can Hurt You, 18 The John Marshall Journal of Computer & Information Law 591 (2000); e Yen, op. cit.

65 Per gli opportuni approfondimenti, v. G.M. Riccio, op. ult. cit., 171-175.

66 Tra gli studiosi maggiormente critici nei confronti del DMCA, in quanto ritenuto eccessivamente benevolo con gli Internet provider, v. D.R. Cahoy, New Legislation Regarding On-Line Service Provider Liability for Copyright Infringment: A Solution in Search of a Problem?, 38 IDEA: The J. Of Law and Tech. 335 (1998); M.A. Ravn, Navigating Terra Incognita: Why the Digital Millennium Copyright Act Was Needed to Chart the Course of Online Service Provider Liability for Copyright Infringment, 60 Ohio St. L.J. 778 (1999); e L.H. Holmes, Making Waves In Statutory Safe Harbors: Reevaluating Internet Service Providers’ Liability for Third-Party Content and Copyright Infringement, 7 Roger Williams U.L. Rev. 215 (2001). Cfr. H. Pearlman Salow, Liability Immunity for Internet Service Providers: How is it Working?, 6.1 J. Tech. L. & Pol’y 1 (2001), il quale conclude la sua riflessione osservando come, essendo ancora scarse le applicazioni giurisprudenziali del DMCA rispetto alla responsabilità dei provider, un giudizio sulla reale efficacia della normativa in questione non possa ancora essere formulato. Cfr. anche D.L. Burk, Muddy Rules for Cyberspace, 21 Cardozo L. Rev. 121 (1999), secondo cui il DMCA crea una situazione di incertezza che potrebbe anche rivelarsi economicamente efficiente.

67 L’art. 15 della loi n. 96-659 dispone: «Ogni soggetto la cui attività consiste nell’offerta di uno o più servizi di connessione audiovisiva, menzionati nel comma 1 dell’art. 43, è tenuto a proporre ai clienti un mezzo tecnico che consenta loro di limitare l’accesso a determinati servizi e di selezionarli».

68 Journal Officiel, 2 agosto 2000, 11903. Con tale provvedimento normativo è stato introdotto nella legge 86-1067 del 30 settembre 1986, relativa alla libertà di comunicazione, un nuovo Capo VI, il quale, tra l’altro, prevede che tutti i soggetti la cui attività consiste nell’assicurare, a titolo gratuito o oneroso, lo stoccaggio diretto e permanente di contenuti accessibili al pubblico attraverso i servizi di Internet, non sono responsabili, né civilmente né penalmente, della eventuale illiceità di tali contenuti, salvo che omettano di attivarsi prontamente quando l’autorità giudiziaria ordina loro di impedire l’accesso ad alcuni contenuti, ovvero non siano in grado di fornire le generalità e gli altri dati identificativi degli utenti. Per una prima disamina delle legge in parola, v., tra gli altri, A. Lepage, Du sens de la mesure en matière de responsabilità civile sur internet: la loi, la jurisprudence et le fornisseur d’hébergement, in Dalloz, 2001, 322; A. Bensoussan – P. Noguier, Hebergeur de contenu: Irresponsabilité Actuelle/Responsabilité Virtuelle?, in Gaz. Pal., 2000, n. 301-302, 26; e F.-J. Pansier – E. Jez, La Responsabilité des Hebergeurs a l’Aune de la Loi du 1er Août 2000 – Bilan Acquis Jurisprudentiels et d’une Reforme Legislative Amputee, ibid., n. 252-253, 19.

69 La prima pronuncia giurisprudenziale transalpina, nella quale è stato applicato il principio affermato dagli artt. 43-9 e 43-10 della loi n. 719 del 2000, è rinvenibile in Trib. gr. inst. Paris, 20 settembre 2000, di cui dà conto Amadei, op. cit., 40.

70 Così nel caso “Hallyday”, sul quale ci si è già soffermati (v. la nota n. 22 di questo capitolo); nonché in Trib. gr. inst. Nanterre, 8 dicembre 1999, in Gaz. Pal., 11-12 febbraio 2000, 2, con nota di Bitan, e tradotta in italiano in Dir. informazione e inf., 2000, 307, con nota di Riccio. Ad una condanna dell’host provider, inoltre, si è pervenuti nella sentenza Trib. gran. inst. Parigi, 24 marzo 2000, in Gaz. Pal., 21-23 gennaio 2001, che riguardava l’utilizzazione di un nome di dominio manifestamente lesivo di un diritto d’autore altrui da parte di terzi che utilizzavano i servizi del provider in questione. Contra si segnala, tuttavia, Trib. inst. Puteaux, 28 settembre 1999, in Gaz. Pal., 31 dicembre 1999-1° gennaio 2000, jur., 27, con nota di Morain, in cui si è ritenuto che il provider non fosse responsabile della diffamazione anonima realizzata attraverso pagine personali che egli si limitava a mettere a disposizione degli utenti di Internet. Cfr. L. Thoumyre, Responsabilità des hébergeurs: détours et contours de l’obligation de vigilance, in Lamy dir. Informatique et réseaux, in Bull. Actualité, n. 127, juill. 2000, 5.

71 Cfr., tra i tanti, V. Zeno Zencovich, La pretesa estensione alla telematica del regime della stampa: note critiche, in Dir. informazione e inf., 1998, 5; e P. Costanzo, Ancora a proposito dei rapporti tra diffusione in Internet e pubblicazione a mezzo stampa, id., 2000, 657. I dubbi sull’applicazione della normativa sulla stampa hanno riguardato, per certi versi, anche le attività on-line che rientrano nel concetto di informazione giornalistica. Per un’aggiornata rassegna dei problemi sinora sorti quando l’esercizio della libertà di stampa si serve di Internet, v. G. Florida, E-Law e comunicazione: l’applicazione della normativa sulla stampa alle attività informative e giornalistiche compiute sulla rete, in Dir. ind., 2003, 145.

72 In uno dei primi casi giunti nelle aule giudiziarie italiane, la pretura di Vicenza, per imporre ad un provider di interrompere la diffusione di un messaggio illecito comparso sul sito da lui gestito, ma immesso da altri, chiese il sequestro preventivo delle strutture usate per commette il reato contestato (Pret. Vicenza, 23 giugno 1998, in Dir. informazione e inf., 1998, 821); reazione questa del tutto ingiustificata, innanzitutto dal punto di vista tecnico, e che dimostra le difficoltà culturali con le quali gli operatori giuridici si devono confrontare prima di comprendere sufficientemente il fenomeno Internet.

73 In materia, si è registrata nel 2001 l’emanazione della legge n. 62, recante «Nuove norme sull’editoria e sui prodotti editoriali e modifiche alla legge 5 agosto 1991, n. 416», per una disamina della quale, in particolare sotto il profilo della registrazione dei siti Internet, v. supra, paragrafo 14 del capitolo IV. Come già indicato, i primi commenti alla legge n. 62 si devono a Loi, op. cit.; e Zeno Zencovich, I «prodotti editoriali» elettronici nella L. 7 marzo 2001, n. 62, cit.

74 Ai sensi del considerando n. 17 della direttiva 2000/31/Ce, la definizione di servizi della società dell’informazione «ricopre qualsiasi servizio prestato normalmente dietro retribuzione, a distanza, per via elettronica, mediante apparecchiature elettroniche di elaborazione (compresa la compressione digitale) e di memorizzazione di dati, e a richiesta individuale di un destinatario di servizi». Tale definizione è mutuata da quella utilizzata nella direttiva 98/34/Ce del 22 giugno 1998. Il tenore testuale della definizione in esame va precisato per quanto concerne la questione della “retribuzione” del servizio. La giurisprudenza della Corte di Giustizia, in relazione alla direttiva 98/34/Ce, ha già avuto modo di stabilire che rientrano nel concetto di servizi retribuiti anche quelli di cui l’utente gode gratuitamente perché finanziati, ad esempio, tramite la pubblicità che il fornitore ospita (così, tra le altre, Corte di Giustizia, 27 settembre 1998, Humbel, C-263/86). Tale orientamento giurisprudenziale è oggi espressamente accolto dal legislatore comunitario, v. considerando n. 18 della direttiva 2000/31/Ce.

75 Il d. lgs. n. 70/2003 è stato emanato in attuazione della delega contenuta nell’art. 31 della legge 1° marzo 2002, n. 39, recante disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle comunità europee (legge comunitaria 2001).

76 Così G.M. Riccio, Profili di responsabilità civile dell’Internet Provider, Salerno, 2000, 78. Cfr. A. Pierucci, La responsabilità extracontrattuale del fornitore di servizi telematici, in Maschio (a cura di), op. cit., 459.

77 Cfr. Trib. Grand di Parigi, 20 novembre 2000, in Dir. informazione e inf., 2001, 209, con nota di Costanzo. Sull’obbligo di rimuovere i materiali illeciti, G. Cassano – F. Buffa, Responsabilità del content provider e dell’host provider, in Corriere giur., 2003, 77, in part. 81, osservano : «l’illecito che avviene su Internet è […] come un illecito permanente, essendovi una permanente trasmissione del dato, senza la possibilità del danneggiato di impedirla. In tale contesto, allora, le norme in materia (direttiva comunitaria, codice di autoregolamentazione) pongono una regola di comportamento e un modello di diligenza (obbligo di comunicare le generalità dell’utente che ha compiuto l’illecito, obbligo di attivarsi per rimuovere l’illecito) che fonda una posizione di garanzia del provider per tutto quanto accade successivamente alla scoperta del fatto da parte del provider». In termini analoghi si esprime Bocchini, op. cit., passim.

78 L’art. 12, al comma secondo, prevede inoltre che: «Le attività di trasmissione e di fornitura di accesso di cui al paragrafo 1 includono la memorizzazione automatica, intermedia e transitoria delle informazioni trasmesse, a condizione che questa serva solo alla trasmissione sulla rete di comunicazione e che la sua durata non ecceda il tempo ragionevolmente necessario a tale scopo»; e al terzo comma che: «il presente articolo lascia impregiudicata la possibilità, secondo gli ordinamenti degli Stati membri, che un organo giurisdizionale o un’autorità amministrativa esiga che il prestatore impedisca o ponga fine ad una violazione».

79 Il ricorso normativo alla colpa specifica si giustifica anche in ragione del fatto che il legislatore comunitario ha deciso di imputare in capo al provider una responsabilità omissiva. Poiché – posta la “libertà di non agire” che in via generale l’ordinamento riconosce ad ogni consociato – l’obbligo di attivarsi per evitare danni ad altri viene considerato dai più un’ipotesi eccezionale rispetto al semplice canone di diligenza di cui all’art. 2043, è necessario che esso sia tassativamente previsto da una norma di legge. In altre parole, occorre vi sia una norma primaria, che rende obbligatoria la tenuta di un certo comportamento, perché la violazione della stessa integri un fatto illecito di natura extracontrattuale.

80 E’ bene precisare che, quando qui si sostiene (come meglio si farà infra, nel paragrafo 15), riguardo alla responsabilità dei provider, l’applicazione della clausola di correttezza interpretata alla luce del principio di solidarietà, non si vuole imporre in capo all’intermediario alcun obbligo (o dovere) di attivarsi in soccorso degli utenti, in quanto il principio, operante nel nostro ordinamento, per cui ogni attività professionale deve essere svolta con “diligenza” è sufficiente a fondare l’obbligo giuridico in capo ai provider di agire, per quanto possibile, prestando attenzione agli interessi altrui. Del resto, anche chi, come Pietrobon, op. cit., in part. 92-93, contesta che l’obbligo risarcitorio possa trovare fondamento nel principio di solidarietà, ammette l’importanza della solidarietà in ambito aquiliano, sebbene intesa come «attenzione all’altrui interesse» e non come «obbligo di attivarsi nell’interesse altrui».



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