Principio di irretroattività e successione delle leggi penali nel tempo

dott. Maria Militello

Il principio di irretroattività della legge, codificato in generale nell’art.11 disp.prel.c.c., assume, nella materia penale, spessore costituzionale, in forza del disposto dell’art.25, comma 2, Cost. Sul piano codicistico, anche l’art.2 c.p. sancisce il principio di irretroattività, ma è una irretroattività espressione di un relativismo, che opera in funzione di garanzia, a favore del reo: si ha irretroattività della legge penale nelle ipotesi di nuova incriminazione e nelle ipotesi in cui la legge è più sfavorevole al reo; per converso, nelle ipotesi di abrogazione e nelle ipotesi in cui la legge è più favorevole al reo, si applica l’opposto principio della retroattività.

Si evidenzia, però, che solo il principio di irretroattività riceve copertura costituzionale; il principio di retroattività della legge penale più favorevole è espresso in una legge ordinaria, e come tale può essere disatteso da una legge successiva, che disponga diversamente.

Sorvolando sull’ipotesi della nuova incriminazione, che non desta particolari problemi, è opportuno fermare l’attenzione sulla distinzione tra abrogazione e successione di leggi, atteso che differenti sono le conseguenze per il reo, a seconda che ricorra l’una o l’altra delle ipotesi. La distinzione tra successione di leggi ed abrogazione non è nitida, come potrebbe sembrare prima facie; la abrogazione di una norma di legge non è sempre espressione della voluntas legis tesa a rendere penalmente irrilevante il fatto in essa previsto, potendo, invece, esprimere la voluntas di dare una diversa regolamentazione alla fattispecie penale. Ciò è di tutta evidenza, se si pone mente al sistema normativo, in cui si intrecciano previsioni di leggi generali e previsioni di leggi speciali. Si pensi alla abrogazione della fattispecie di oltraggio, che, in realtà, non ha reso penalmente irrilevante la condotta del reo, ma ha determinato la sussunzione delle fattispecie concretanti oltraggio, nell’ipotesi generale di ingiuria. A parte il criterio che pone l’accento sulla continuità del tipo di illecito, e conseguentemente sulla identità del bene giuridico protetto, con le incongruenze in cui incorre, il criterio strutturale, che analizza il rapporto tra le norme, consente di individuare una delimitazione più attendibile tra successione di leggi ed abrogazione.

Mutuando il criterio strutturale, si evidenzia che il rapporto tra le norme può modularsi, in modo esemplificativo, nel modo seguente:

- quando il legislatore interviene modificando solo la disciplina, lasciando immutata la fattispecie penale, si ha successione di leggi penali;

- quando il legislatore abroga una legge speciale, la abrogazione della legge speciale, determina un’espansione della legge generale, pertanto non è una vera e propria abrogazione, ma una successione di leggi;

- quando il legislatore abroga una legge generale, si verifica una successione di leggi rispetto a quei fatti che possono continuare ad essere sussunti nella legge speciale, ed un’ipotesi di abolitio rispetto a quei fatti che non rientrano nella norma speciale;

- quando il legislatore introduce una norma speciale, si verifica un’ipotesi di successione rispetto a quei fatti concreti che possono essere sussunti nella norma speciale.

I rapporti tra le norme che si succedono possono anche implicare una specialità reciproca: in tal caso si verifica successione rispetto a quei fatti che erano disciplinati dalla precedente norma e continuano ad essere disciplinati dalla nuova norma; si ha abolitio rispetto a quei fatti che non possono essere sussunti nella nuova fattispecie penale; si ha nuova incriminazione, come tale disciplinata ai sensi dell’art. 2, comma 1, cp, rispetto a quei fatti che sono punibili in base alla nuova fattispecie penale, ma non erano sussumibili nella precedente norma.

Se il legislatore interviene abrogando una norma che, rispetto alle norme presenti nel sistema, è in rapporto di interferenza, si ha una vera e propria abolitio criminis.

Individuato il criterio distintivo tra successione ed abrogazione, è opportuno soffermarsi su alcuni aspetti specifici. In particolare, la abrogazione dell’elemento normativo che integra la fattispecie penale, e le ridondanze che la stessa ha sull’elemento materiale del reato.

La giurisprudenza, nelle pronunce in cui esamina il problema, afferma che l’art.2, comma 2, in cui si occupa della abolitio criminis, non comprende l’abrogazione dell’elemento normativo integrativo della fattispecie penale. Parte della dottrina (Mantovani) ha un approccio diverso alla problematica, atteso che l’incidenza della abrogazione dell’elemento normativo sulla fattispecie penale dipende dalla ratio punendi della stessa e dalla potenzialità lesiva insita nel comportamento del reo. Conseguentemente, in quelle ipotesi in cui la abrogazione dell’elemento normativo fa venir meno il disvalore di cui è espressione il precetto penale, deve ritenersi non punibile la condotta del reo, ai sensi dell’art. 2, comma 2: si pensi alla abrogazione del delitto scopo rispetto al reato di associazione per delinquere, dove, il venir meno del disvalore espresso dal delitto scopo, incide direttamente sulla fattispecie associativa, che, come tale, è espressione di un diritto costituzionalmente protetto. Per converso, in altre fattispecie, come la calunnia, la abrogazione del reato presupposto, di cui si incolpa taluno, non fa cessare il nocumento che, la condotta calunniatrice, cagiona all’amministrazione della giustizia.

Il principio di irretroattività, dal quale si sono prese le mosse, e che risulta messo tra parentesi nell’ipotesi di abolitio e nell’ipotesi di legge più favorevole, rispetto alle leggi temporanee ed alle leggi eccezionali assume valore assoluto, completandosi con il principio di non ultrattività, in modo da rendere assoluto, per esigenze contingenti, il principio del tempus regit actum.

Da ultimo, merita attenzione la problematica che concerne la successione di leggi, quando il precetto penale è contenuto in un decreto legge non convertito, o in un decreto legge convertito con emendamenti, o ancora in una legge dichiarata incostituzionale. In base all’art. 77 Cost., il decreto legge non convertito perde efficacia retroattiva, perciò possono sussumersi, nella disciplina da esso prevista, solo quei fatti commessi sotto la vigenza del decreto legge, nella misura in cui ricevono un trattamento più favorevole. Per converso, i fatti pregressi al decreto legge non convertito, continuano ad essere disciplinati dalla legge vigente al momento della commissione del fatto e che, in seguito alla decadenza del decreto, ritorna ad avere piena vigenza.