E’ notorio che il presunto padre possa disconoscere un/una figlio/a qualora reputi coscienziosamente che incorra in una delle fattispecie prescritte dall’art. 235, c.c. Il punctum crucis è il seguente: nel caso in cui la richiesta di disconoscimento si domandi per adulterio della moglie, è necessario produrre la sola prova legale (ad es. esame DNA), oppure occorre dimostrare preliminarmente l’avvenuto atto di adulterio in sé per sé?

Con la sentenza n. 1610 del 24 gennaio 2007 i Giudici di legittimità statuiscono che, nel giudizio di disconoscimento di paternità, la rilevanza della prova tecnica atta all’uopo (esame del DNA)
idonea all’accertamento che il/la figlio/a presenti caratteristiche genetiche o del gruppo sanguigno incompatibili con quelle del presunto padre, non possa sic et simpliciter essere limitata dalla previa dimostrazione dell’adulterio della moglie.

Con l’odierno dictum i giudici di piazza Cavour, falcidiando la pronuncia dei giudici d’Appello e discostandosi dai precedenti orientamenti giurisprudenziali in materia, sostengono che la prova del DNA, richiesta dal presunto padre, sarebbe prodromica all’accertamento dell’adulterio della moglie, essendo la prova dell’adulterio e quella della non paternità due facce della stessa medaglia. In effetti, i giudici di legittimità censuravano il decisum del giudice di secondo grado, nella parte in cui lo stesso ha ritenuto inammissibile la prova del Dna richiesta dal presunto padre, poiché era possibile dare ingresso a tale prova – in grado (per la pressoché totale attendibilità del risultato che la caratterizza) di contenere in sé la dimostrazione della paternità negata – solo dopo che fosse stata fornita la prova dell’adulterio della moglie, che nella specie non emergeva nemmeno dalle circostanze dedotte in sede di formulazione della prova per testi. Alla luce di tali argomentazioni si deve dedurre che il Supremo Consesso ha accolto il favor veritatis in luogo del favor legitimatis, al fine di evitare che la condizione di figlio legittimo fosse "rilasciata" a persone prive dei necessari requisiti, e impedendo , al tempo stesso, un'attribuzione fin troppo facile di status fittizi.

Precedenti orientamenti giurisprudenziali e rilevanza dell’odierna pronuncia

I giudici di legittimità hanno affrontato più volte la vexata quaestio se sia o meno pregiudiziale la prova certa dell’adulterio rispetto alla prova del DNA. Di recente, infatti sedes materiae, hanno ribadito che in tema di disconoscimento di paternità fondato sull'adulterio della moglie, l'ammissibilità degli esami ematologici e genetici sia condizionata alla prova o all'indizio certo dell'adulterio[1]. Costante giurisprudenza di legittimità, in seno alla questione oggetto di commento, è dell’avviso che, in giudizio, si debba preliminarmente raggiungere la prova certa dell’avvenuto adulterio e che, in mancanza di tale prova, non si possa procedere all’indagine sul rapporto procreativo nell’ambito dello stesso giudizio[2]. I giudici di Piazza Cavour hanno ripetutamente osservato che l'indagine sul verificarsi dell'adulterio ha carattere preliminare rispetto a quella sulla sussistenza o meno del rapporto procreativo, con la conseguenza che la prova genetica o ematologica, anche se espletata contemporaneamente alla prova dell'adulterio, può essere esaminata solo subordinatamente al raggiungimento di quest'ultima, e al diverso fine di stabilire il fondamento del merito della domanda (v. tra le altre, Cass. n. 2113 del 1992, n. 8087 del 1998, n. 14887 del 2002). A seguito di tanto e come immediato corollario, si deve desumere che, in difetto di prova dell'adulterio, anche in presenza della dimostrazione che il figlio presenta caratteristiche genetiche o del gruppo sanguigno incompatibili con quelle del presunto padre, l'azione di disconoscimento della paternità deve essere respinta. Tuttavia, bisogna osservare che non è agevole e di facile soluzione accertare i fatti idonei a provare l’adulterio. Gli ermellini, infatti, hanno sostenuto che ai suddetti fini, occorre appunto, la "scoperta", intesa come certa acquisizione di conoscenza e non mero sospetto, di un fatto non riducibile a mera infatuazione, relazione sentimentale ovvero anche frequentazione della moglie con altro uomo e rappresentato invece da una vera e propria relazione, o da un incontro comunque, sessuale, idoneo a determinare il concepimento del figlio che si vuole disconoscere[3]. Appare ictu oculi che i sopra citati orientamenti risultano atavici, in quanto non solo non sono in linea con l’evoluzione socio-familiare e con i progressi tecnico-scientifici ma incidono gravemente sul diritto di difesa del presunto genitore, il quale potrebbe trovarsi nell’imbarazzante posizione di non poter provare l’adulterio della moglie, pur potendo esperire prove perfettibili quali l’esame del DNA. Nel periodo classico, gli antichi con il noto brocardo Mater sempre certa est pater nunquam delineavano una condizione notoria di genitorialità e le incertezze in merito all’effettivo status paterno[4].

Successivamente il noto motto fu sostituito da un altro pater vero is est, quem iustae nuptiae demonstrant, secondo il quale il vero padre è colui che è genitore sulla base del fatto che il figlio sia nato durante il matrimonio[5]. E’ placido che questo principio è, peraltro, desumibile e recepito dall’odierno art. 231, c.c. Il marito è padre del figlio concepito durante il matrimonio. Oggi, tuttavia, a seguito delle conoscenze esistenti nel panorama della tecnica genetica ed ematologia, è possibile rilevare l’effettivo padre “biologico”, facendo perdere di contenuto ai granitici incisi prima menzionati[6]. Inoltre, autorevole dottrina ha opinato che anche il tellurico principio mater sempre certa est verrebbe coinvolto da una crisi, a seguito del ben noto fenomeno della dissociazione fra madre genetica e madre gestante[7], per mezzo delle odierne tecnologie e ricerche mediche. In effetti, le disqusizioni di carattere etico vertono sull’annosa questione della verità materna. Chi è la vera madre? Per l’ordinamento civile[8] è madre la partoriente, mentre, geneticamente parlando, è madre colei dal cui ovulo ha avuto inizio lo sviluppo dell’emebrione. La diatriba si risolve votando a favore della prima soluzione.

La pronuncia di incostituzionalità statuita dalla Consulta

Volgendo l’attenzione verso la problematica oggetto di commento, bisogna rilevare che una svolta epocale rappresenta la sentenza in rassegna, nella quale i Supremi giudici sposano il recentissimo orientamento della Consulta[9]. In essa è stata dichiarata l’illegittimità dell’art. 235, comma 1 n. 3, c.c. nella parte in cui, ai fini dell’azione di disconoscimento della paternità, subordinava l’esame delle prove tecniche, da cui risulta che il figlio presenta caratteristiche genetiche o del gruppo sanguigno incompatibili con quelle del presunto padre, alla previa dimostrazione dell’adulterio della moglie. In questo senso si può apprezzare fino in fondo il vulnus dell’odierna pronuncia in quanto, prima di essa e soprattutto prima del famigerato intervento di cesura operato dalla Consulta con la novella dell’art. 235, c.c., il citato articolo non appariva in linea con l’evoluzione compiuta negli ultimi anni nel settore delle scienze mediche. In effetti, a sommesso avviso di chi scrive, la prescrizione normativa dell’art. 235, c.c. prima della dichiarazione parziale di incostituzionalità, incasellava l’azione di disconoscimento alla previa dimostrazione dell’adulterio, non adeguata, pertanto, ad una realtà dove sono disponibili strumenti in grado di fornire certezze circa la sussistenza di un legame biologico tra due soggetti.

Rifiuto a sottoporsi agli esami atti al rilevamento dell’adulterio

Nel merito l’indagine circa l’adulterio, riguardando diritti indisponibili, fa sì che eventuali ammissioni della moglie in corso di causa configurino elementi liberamente apprezzabili dal giudice[10]. Inoltre, non è escluso che un eventuale rifiuto della moglie a sottoporsi ai prelievi necessari ai fini della prova genetica ed ematologia, possa essere valutata dal giudice ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.c. quale elemento di convincimento[11]. Tuttavia, in tema di disconoscimento di paternità del figlio concepito durante il matrimonio, fondato sull’adulterio della moglie, la prova di tale adulterio nel periodo del concepimento consente in ogni caso, nonostante l’eventuale prosecuzione, della convivenza e dei rapporti intimi con il coniuge, di superare la presunzione legale di paternità del marito mediante la prova del contrario, ossia dimostrando, ai sensi dell’art. 235, primo comma, numero 3), c.c., che il figlio presenta caratteristiche genetiche o del gruppo sanguigno incompatibili con quelle del presunto padre o ogni altro fatto tendente ad escludere la paternità; ne consegue che, raggiunta la prova dell’adulterio, gli altri elementi di prova acquisiti al giudizio, tra cui il rifiuto di sottoporsi alle indagini per la ricerca delle compatibilità emato-genetiche, debbono essere valutati dal giudice di merito al fine di escludere o confermare la paternità, e ciò a prescindere dal fatto che, per un lungo periodo di tempo, comprendente l’epoca di concepimento del figlio, la donna, pur intrattenendo rapporti sessuali con altro uomo, abbia continuato a vivere con il marito e ad avere rapporti intimi con il medesimo[12].

A seguito dei sopra citati presupposti atti al rilevamento del disconoscimento della paternità bisogna osservare che la sentenza che accoglie la domanda opera ex tunc e il figlio diviene, a tutti gli effetti di legge figlio naturale riconosciuto dalla sola madre, salvo riconoscimento successivo da parte del padre naturale, nei limiti in cui è consentito dall’art. 250, c.c.[13]

Il caso sottoposto al vaglio del Supremo Collegio.

Sempronio, con atto di citazione, proponeva azione di disconoscimento ex art. 235, c.c. nei confronti di Tizia, deducendo che la stessa fosse nata dalla relazione adulterina della moglie Caia con un altro uomo. Il Tribunale di Roma respingeva la domanda attorea, in quanto la prova ematologica e genetica dallo stesso, addotta nell’atto introduttivo e provata, non era stata preceduta dalla prova dell’adulterio di Caia. A seguito di tanto, Sempronio proponeva appello avverso la sentenza del giudice di prime cure che, tuttavia, veniva rigettato dai giudici di merito. In merito a tanto, Sempronio adiva la Corte di cassazione. I giudici di legittimità, nell’evocare la pronuncia della Consulta n. 266/2006, ribadivano che oramai le prove genetiche ed ematologiche consentono di rilevare l’avvenuto adulterio e, pertanto, essendo difficile la prova fattuale dell’adulterio, non è più necessario, la previa escussione di quest’ultima credo “imbarazzante” prova . Così statuito, i giudici di legittimità cassavano la sentenza impugnata e rinviavano la questione ad altra sezione della Corte d’appello, affinché riesaminasse la questione, tenendo conto della portata innovativa operata dalla pronuncia della Corte costituzionale sopra citata.

(Altalex, 10 aprile 2007. Nota di Luca Bardaro)