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Diritto societario: il trasferimento di sede sociale all’interno dello stesso Comune
Articolo 02.07.2005 (Edoardo Adducci)
Tizio è amministratore di una società con sede in Roma. E’ venuto a conoscenza del fatto che la riforma ha introdotto nuove regole in materia di costituzione di società e, in particolare sulla sede sociale. Per orientare il proprio comportamento, ritiene opportuno conoscere le novità più rilevanti in materia di sede sociale e di trasferimento della stessa all’interno dello stesso Comune alla luce delle nuove norme introdotte con il Decreto legislativo n. 6/2003.





IL NUOVO DIRITTO ...

DELLE SOCIETÀ DI CAPITALI

(Estratto dalla Rivista IL NUOVO DIRITTO, n. 5 del 2005)
www.ilnuovodiritto.com

(Rubrica curata dall’Avv. Edoardo Adducci)

SOMMARIO: Editoriale; Il caso pratico; La clausola statutaria; La normativa di riferimento; Il contributo del mese; Novità legislative e giurisprudenziali; Diritto penale dell’impresa.


EDITORIALE


Da questo numero la Rivista giuridico pratica Il Nuovo Diritto ha una sua rubrica sulla riforma delle società di capitali. Una rubrica, come è possibile desumere dal titolo, che è in stretta sintonia e correlazione con le caratteristiche che contraddistinguono la Rivista stessa, ovverosia quella finalità di presentare le tematiche giuridiche relative alle nuove società in modo agile e pratico, dal punto di vista dell’operatore giuridico e dell’imprenditore, che nella quotidianità di tutti i giorni si scontrano con le problematiche derivanti dalla applicazione del dato normativo fornito dal Legislatore.

E’ con estremo piacere, dunque, che ho l’onore di presentare il primo numero di questa rubrica. Prima di passare alle tematiche affrontate in questo numero, due parole sul contenuto e sulla struttura della rubrica.


Ogni mese verrà presentato – secondo l’ordine proprio di uno statuto di società – un caso pratico ed una clausola statutaria (ad esempio, in questo numero si discorrerà di sede sociale, mentre nel prossimo di durata della società e via dicendo). Segue per entrambi la fissazione del dato normativo di riferimento. Ogni mese, poi la rubrica ospiterà un contributo, il quale – il più delle volte – è collegato agli istituti incontrati nel caso pratico e nella clausola statutaria, altre volte a problematiche di diritto commerciale più in generale. Segue uno spazio dedicato alle novità legislative e giurisprudenziali più rilevanti nazionali e comunitarie.

La rubrica non dimentica le tematiche di diritto penale dell’impresa. Al riguardo, ogni mese verrà affrontato in un caso pratico una tematica particolare. In questo numero si tratterà, ad esempio, della fattispecie penale di illecita influenza sulla assemblea (art. 2636 c.c.).


Un ringraziamento particolare va al Direttore di questa Rivista, dott. Leo Stilo, e a tutti i collaboratori che ogni mese si impegnano e si impegneranno (la collaborazione, infatti, è aperta a tutte le persone che hanno interesse a partecipare) per il buon esito e la riuscita della rubrica e della Rivista in generale.


Grazie.

Avv. EDOARDO ADDUCCI


IL CASO PRATICO


Il caso pratico del mese riguarda la disciplina del trasferimento di sede sociale all’interno dello stesso Comune a seguito della riforma del diritto societario e le conseguenze pratiche che ad esso conseguono (in particolare, quali sono le formalità da adempiere e se la disciplina è applicabile anche alle società di persone).

Il caso: “Tizio è amministratore di una società con sede in Roma. E’ venuto a conoscenza del fatto che la riforma ha introdotto nuove regole in materia di costituzione di società e, in particolare sulla sede sociale. Per orientare il proprio comportamento, ritiene opportuno conoscere le novità più rilevanti in materia di sede sociale e di trasferimento della stessa all’interno dello stesso Comune alla luce delle nuove norme introdotte con il Decreto legislativo n. 6/2003”.


Tra le motivazioni alla base della riforma delle società di capitali c’è sicuramente l’esigenza di semplificazione degli adempimenti societari. In questo senso, la Legge delega prima (in particolare, si veda l’art. 2, comma 1, lett. c) e il Decreto legislativo n. 6/2003 poi hanno operato cambiamenti tra i contenuti richiesti negli atti costitutivi, in particolare riguardo l’indicazione della sede sociale di società per azioni, società a responsabilità limitata e società cooperative con riflessi sulla disciplina del trasferimento della stessa all’interno del medesimo Comune.

Determinare la sede di una società significa stabilire, non solo il luogo dove risiedono gli organi amministrativi, ma di conseguenza anche il Tribunale territorialmente competente per le controversie, il Registro Imprese dove effettuare l’iscrizione, gli uffici fiscali di riferimento ed il Tribunale competente in caso di dichiarazione di fallimento; affinché tutto ciò fosse definito, in passato, la dottrina riteneva sufficiente indicare negli atti costitutivi, sulla base degli artt. 2328, 2475, 2518 c.c. ante riforma, il solo Comune ove era posta la sede. La giurisprudenza, invece, più volte si era espressa perché fosse specificato l’indirizzo completo. Alla fine prevalse quest’ultima interpretazione (si veda, al riguardo, Corte di Appello L’Aquila 19.01.1988, Tribunale Milano 11.02.1982 e Corte di Appello Roma 7.12.1991). L’iter costitutivo di una società fino alla fine del 2003 prevedeva, infatti, che i patti sociali contenessero per specificare la sede: l’indicazione del Comune, della via e del numero civico.

Ciò comportava che, qualora si fosse voluto trasferire la sede sociale anche all’interno dello stesso Comune, era necessario modificare l’atto costitutivo, quindi convocare l’assemblea straordinaria e richiedere l’intervento di un notaio per redigerne il verbale e comunicare la modifica al Registro delle Imprese competente. Il tutto con notevole aggravio di spese per la società e con ritardo nell’attuazione dell’operazione. Con questa previsione si voleva essenzialmente garantire ai soci ed ai terzi (in particolare, i creditori sociali) una conoscibilità maggiore delle informazioni relative alla società visto che i meccanismi pubblicitari e di consultazione di Tribunali e Camere di Commercio, ancora basati essenzialmente sul cartaceo, potevano risultare lunghi se non complicati.

In questo senso una lettura dell’ultimo atto costitutivo modificato e contenente l’indirizzo completo della sede dava garanzie di maggiore speditezza. Negli ultimi anni tale esigenza è venuta meno dato che il progresso tecnologico, internet e la conseguente informatizzazione delle Cancellerie e dei Registri Imprese hanno facilitato enormemente sia i soci che i terzi nell’accesso alle informazioni societarie per qualsivoglia finalità. Tutto questo è stato tenuto in considerazione dalla Commissione Vietti, che ha licenziato nel corso del 2002 il testo della riforma.

Dall’esame degli artt. 2328, 2463 e 2521 c.c. in vigore dal 1 gennaio 2004 si evince che gli atti costitutivi rispettivamente di società per azioni, società a responsabilità limitata e società cooperative devono contenere l’indicazione del solo “Comune ove sono poste la sede della società e le eventuali sedi secondarie”. La conseguenza più immediata è che l’indicazione, nei patti sociali, della via e del numero civico non è più richiesta e, quindi, una loro variazione (sempre all’interno dello stesso Comune) non costituisce più modifica dell’atto costitutivo. Ma la nuova disciplina è completata e specificata dall’art. 111 ter disp. att. c.c. dove si stabilisce che “ chi richiede l’iscrizione presso il registro dell’imprese dell’atto costitutivo di una società deve indicare nella domanda l’indirizzo, comprensivo della via e del numero civico, ove è posta la sua sede. In caso di successiva modificazione di tale indirizzo gli amministratori ne depositano apposita dichiarazione presso il registro delle imprese”. La norma in parola prevede, quindi, che la via ed il numero civico siano indicati solo ed esclusivamente ai fini pubblicitari del Registro Imprese e riconosce negli amministratori i soggetti abilitati ad una loro successiva variazione mediante una mera comunicazione camerale.

I vantaggi della nuova normativa sono perciò sia in termini di tempo, dato che non è più necessario convocare alcuna assemblea, sia in termini economici visto che non è più richiesta la presenza del notaio rogante.

A questo punto, se è pacifico che tali innovazioni siano state introdotte dal Decreto legislativo n. 6/2003 per le società di capitali, è lecito chiedersi, partendo dal presupposto che le opinioni al riguardo sono varie e discordanti, se la nuova disciplina sia applicabile anche alle società di persone la cui normativa di riferimento non è stata toccata dalla riforma. In effetti, l’art. 2295 e l’art. 2315 c.c. rispettivamente per le società in nome collettivo e per le società in accomandita semplice, stabiliscono nell’atto costitutivo l’indicazione della “sede della società”, senza specificare altro.

Una possibile interpretazione favorevole della questione potrebbe essere: se la riforma ha inteso semplificare la costituzione e le modifiche statutarie di tipi complessi di società quali sono quelle di capitali, allora la stessa disciplina dovrebbe, a maggior ragione, essere applicata alle società di persone che per veste giuridica e struttura sono meno articolate e quindi legate a meccanismi di funzionamento più semplici rispetto alle prime. Tutto questo è ancora più vero se si considera che più volte la riforma ha richiamato per le società di capitali la disciplina delle società di persone. Ciò è avvenuto soprattutto con riferimento alle società a responsabilità limitata, le quali, sempre secondo la Legge delega (in particolare, l’art. 3, comma 1, lett. a) dovevano essere destinatarie di una disciplina modellata sul principio della “rilevanza centrale del socio e dei rapporti tra soci”.

Qualora ci si voglia muovere su di un piano più formale e normativo, centrale è la norma dell’art. 111 ter dove si parla di “società” in termini generici, lasciando intendere che le disposizioni in esso contenute si applichino a tutti i tipi sociali e legittimando un discorso basato sul buon senso e sulla praticità come quello precedente.

Il Ministero delle Attività Produttive, al riguardo, si è espresso in senso contrario con la Circolare n. 3578/C del 28 maggio 2004, negando che le società di persone possano variare l’indirizzo della sede come le società di capitali, dato che solo queste ultime sono le destinatarie della riforma. Le ragioni di questa Circolare si fondano prettamente su un dato squisitamente formale: la Legge delega riguardava solo ed esclusivamente la riforma organica delle società di capitali.

Una posizione più cauta è quella del Consiglio Nazionale del Notariato secondo cui la nuova disciplina non è immediatamente applicabile alle società di persone, ma bisogna distinguere tra società costituite prima o dopo la riforma. Il Notariato ribadisce che l’indicazione della sede serve per le medesime motivazioni delle società di capitali, che negli atti costitutivi si può omettere la specificazione della via e del numero civico e che le esigenze di pubblicità sono soddisfatte mediante l’indicazione dell’indirizzo completo al momento dell’iscrizione al Registro Imprese, ma nessuno può impedire ai soci di indicarlo nei patti sociali affinché per una sua eventuale modifica si passi attraverso il meccanismo della modifica statutaria e, quindi, dell’assemblea. Ne segue che per tutti quegli atti costitutivi di società di persone stipulati prima della riforma del diritto societario, che contengono l’indirizzo completo della sede, non è possibile risalire alla originaria volontà dei soci, quindi sarebbe consigliabile innanzitutto modificare l’atto evidenziando il solo Comune. A questo punto il trasferimento avverrebbe secondo le modalità fissate dall’art. 111 ter disp. att. c.c.


La soluzione pratica proposta.

Tralasciando ogni tipo d’interpretazione e muovendosi su di un piano esclusivamente pratico, qualora si fosse nei panni di un amministratore di società (nel nostro caso Tizio), sia essa di capitali che di persone, è certamente consigliabile rivolgersi al proprio consulente con cui consultare la guida operativa del Registro Imprese, presso il quale la società è iscritta, che conterrà la disposizione del Conservatore del Registro anche in materia di trasferimento di sede e, quindi, l’elencazione delle modalità e della documentazione richiesta che può differire a seconda della Camera di Commercio.

Prendendo ad esempio il Registro Imprese di Roma, le indicazioni sono chiare:

a) le società che cambiano l’indirizzo della sede all’interno dello stesso Comune presentano il modello S2, specificando il nuovo indirizzo senza allegare altri atti e senza termine di presentazione;

b) gli amministratori sono i soggetti preposti in proprio o tramite i soggetti abilitati;

c) non c’è differenziazione tra società che hanno adeguato lo statuto alla riforma e non;

d) le suddette disposizioni si applicano sia alle società di capitali, sia a quelle di persone.

Si precisa che il modello S2 deve essere compilato tramite il programma FEDRA. Il file che ne deriva dovrà essere presentato su supporto informatico digitale o inviato telematicamente.

Nel primo caso i diritti di segreteria ammontano a € 120,00, nel secondo a € 90,00. L’imposta di bollo da assolvere per la domanda è pari a € 59,00 per le società di persone e ad € 65,00 per quelle di capitali.


Pertanto, alla luce delle considerazioni effettuate risulta chiaramente che gli eventuali mutamenti di indirizzo, purché all’interno del territorio comunale, non richiedono la modificazione dell’atto costitutivo e che la disposizione di cui all’art. 111- ter c.c. trova applicazione per qualunque tipo di società (anche di persone). L’amministratore è il soggetto deputato ad aggiornare l’indicazione dell’indirizzo nel Registro delle imprese.


GIOVANNI FIORELLI




LA CLAUSOLA STATUTARIA


Si analizzi la seguente clausola statutaria:


Articolo […] – Sede


La società ha sede nel Comune di […] all’indirizzo risultante dal Registro delle imprese.

L’organo amministrativo potrà istituire o sopprimere sedi secondarie, di trasferire la sede nel territorio nazionale, di trasferire la sede sociale nell’ambito del Comune indicato nel comma 1 e di istituire o di sopprimere unità locali operative”.


Con la riforma delle società di capitali è stato eliminato l’obbligo di indicare nello statuto l’indirizzo della società, essendo sufficiente l’indicazione del solo Comune in cui la stessa ha sede. Il vantaggio che ne deriva consiste nel fatto che i cambiamenti di indirizzo della sede sociale – nell’ambito dello stesso Comune – non necessitano (rectius) non comportano, come in passato, una modifica statutaria (o per le S.r.l. dell’atto costitutivo) con obbligo di convocazione di assemblea straordinaria (termine ancora in uso anche se per l’assemblea, a seguito della riforma, non si prevede - almeno per le società a responsabilità limitata - la tradizionale differenziazione tra assemblea ordinaria e straordinaria, basandosi ora sui quorum costitutivi e deliberativi e sulla redazione del relativo verbale da parte di un notaio).

L’indirizzo della sede sociale (locus loci) dovrà essere indicato pertanto, in sede di iscrizione della società nel Registro delle Imprese, a cura del notaio che ha ricevuto l’atto costitutivo; i successivi mutamenti della sede nello stesso Comune dovranno essere comunicati al Registro stesso, a cura degli amministratori. Ovviamente, è chiaro che in caso di trasferimento della sede in altro Comune sarà necessario procedere alla modificazione statutaria, convocando l’assemblea dei soci.

Solo per le S.p.A., l’art. 2365, comma 2, c.c. stabilisce che lo statuto può attribuire alla competenza dell’organo amministrativo (o del consiglio di sorveglianza o di gestione nel caso di adozione dei sistemi alternativi di amministrazione) le deliberazioni concernenti il trasferimento della sede sociale nel territorio nazionale con applicazione dell’art. 2436 c.c.

Aspetto rilevante è l’eventuale istituzione di sedi secondarie – aventi una propria autonomia - in Comuni diversi da quello di cui alla sede principale, nonché il trasferimento della sede all’estero.

Per tali ipotesi, poche sono le differenze con la disciplina vigente in materia prima della riforma del 2003. Per la costituzione di sedi secondarie in Comune diverso da quello in cui la società ha la sede principale, o per il trasferimento della sede all’estero - con conseguente modificazione dello statuto - è necessaria la delibera dell’assemblea “straordinaria”, caratterizzata: (a) nelle S.r.l. da un quorum costitutivo e deliberativo pari almeno alla metà del capitale sociale (artt. 2479 e 2479- bis c.c.); (b) nelle S.p.A. dai quorum previsti dagli artt. 2368, comma 2, c.c. (prima convocazione) e 2369, comma 3, c.c. (seconda e successive convocazioni).

Come per il passato, il trasferimento della sede sociale all’estero è uno dei casi in cui un socio dissenziente può esercitare il proprio diritto di recesso dalla società. Il trasferimento della sede in uno degli Stati membri della Unione Europea è da considerarsi trasferimento di sede all’estero, secondo la dottrina ad oggi maggioritaria, nonché dalla quotidiana esperienza notarile in materia.

Comunque, alla luce dei principi comunitari e delle libertà fondamentali riconosciute dal Trattato CE, in particolare la libertà di circolazione dei beni e delle persone nel territorio dell’UE, non sembra errato ritenere che il trasferimento della sede, ad esempio, dall’Italia alla Germania non determini il diritto di recesso del socio assente o dissenziente.

La delibera di trasferimento della sede all’estero è soggetta alla legge italiana anche in ordine alla legittimità della procedura di delibera (in tal senso, Tribunale Udine 17 agosto 1998 e Tribunale Verona 5 dicembre 1996).

Un ultima precisazione.

Secondo quanto emerge dagli orientamenti del Comitato del Triveneto dei notai in materia di atti societari del settembre 2004, è reputata come illegittima la clausola dello statuto di una società in cui è prevista l’elezione di domicilio dei soci presso la sede legale della società, mentre è considerata del tutto legittima l’indicazione del domicilio risultante dal libro soci.

Inoltre, non è applicabile alle S.r.l. la disposizione di cui all’art. 2365, comma 2, c.c. (nella parte in cui prevede che lo statuto può attribuire alla competenza dell’organo amministrativo la deliberazione concernente il trasferimento della sede sociale nel territorio nazionale) e, pertanto, non sarà possibile prevedere quanto appena riferito negli statuti di dette società, le cui deliberazioni in materia sono riservate alla competenza esclusiva della assemblea dei soci (art. 2479, commi 2 e 4, c.c.).



EDOARDO ADDUCCI

LA NORMATIVA DI RIFERIMENTO


Legge 3 ottobre 2001, n. 366 – Delega al Governo per la riforma del diritto societario


Decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 6 – Riforma organica della disciplina delle società di capitali e società cooperative, in attuazione della legge 3 ottobre 2001, n. 366


Art. 2328, comma 2, n. 2) c.c.


Art. 2463, comma 2, n. 2) c.c.


Art. 111 – ter Disp. att. c.c.


Circolare Ministero Attività Produttive n. 3578/C del 28 maggio 2004




IL CONTRIBUTO DEL MESE


Tema del contributo del mese è la libertà di stabilimento nell’Unione europea: le sentenze Centros, Uberseering e Inspire Art


Gli articoli da 43 (ex 52) a 48 (ex 58), inseriti nel Titolo II del Trattato Istitutivo della Comunità Europea (d’ora in avanti, TRCE) relativo alla libertà di circolazione delle persone, dei servizi e dei capitali, regolamentano il “diritto di stabilimento” dei cittadini di ciascuno Stato membro nel territorio degli altri Stati membri.

Norma fondamentale nella materia è l’articolo 43 TRCE, che vieta le “restrizioni alla libertà di stabilimento dei cittadini” tanto con riferimento al c.d. stabilimento principale (è il caso di un soggetto economico che si insedi o si trasferisca completamente in uno Stato diverso dal proprio), quanto con riferimento al c.d. stabilimento secondario (l’apertura di “agenzie, succursali o filiali).

Destinatari di tali norme sono coloro che esercitano attività professionali ed imprenditoriali indipendenti. Così tale diritto importa essenzialmente “l’accesso alle attività non salariate e al loro esercizio, nonché la costituzione e la gestione di imprese e, in particolare di società” alle condizioni stabilite dalla legislazione del paese di stabilimento nei confronti dei propri cittadini.

L’articolo 46 TRCE prevede che le norme sulla libertà di stabilimento non pregiudichino l’applicabilità di disposizioni nazionali particolari per i cittadini stranieri se giustificate da motivi di ordine pubblico, pubblica sicurezza e sanità pubblica. L’articolo 48 TRCE chiarisce che, ai fini dell’applicazione delle norme in materia di diritto di stabilimento, sono equiparate alle persone fisiche aventi la cittadinanza degli Stati membri le società costituite conformemente alla legislazione di uno Stato membro e aventi la sede sociale, l’amministrazione centrale o il centro di attività principale all’interno della Comunità”.


Inquadramento storico

La portata originaria di tali disposizioni appariva assai limitata rispetto all’attuale stato di evoluzione del diritto comunitario, quale ora risulta dalle sentenze della Corte di Giustizia rese nei casi Centros, Uberseering e In spire Art. In effetti prima di tali interventi della Corte l’articolo 48 (ex 52) TRCE poteva essere letto come una norma mirante esclusivamente a garantire la “non discriminazione” tra società appartenenti a Stati diversi, senza alcuna valenza internazionalprivatistica. Ciò anche alla luce del contenuto dell’art. 293 (ex 220) TRCE che demanda alla conclusione di futuri accordi internazionali la soluzione di questioni quali il riconoscimento delle società costituite negli altri Stati e il mantenimento della personalità giuridica in caso di trasferimento della sede da un paese all’altro.

Tale orientamento è stato esplicitato dalla Corte di Giustizia nella sentenza “Daily Mail” (causa C- 81- 87), in materia di diritto di stabilimento primario (la pronuncia riguardava il caso di una società costituita ed avente sede nel Regno Unito che intendeva trasferire in Olanda la sede della propria amministrazione centrale). La Corte afferma che “...la diversità delle legislazioni nazionali sul criterio di collegamento previsto per le società nonché sulla facoltà, ed eventualmente le modalità, di un trasferimento della sede, legale o reale, di una società di diritto nazionale da uno Stato membro all’altro, costituisce un problema la cui soluzione non si trova nelle norme sul diritto di stabilimento, dovendo invece essere affidata ad iniziative, legislative o pattizie, tuttavia non ancora realizzatesi. Ciò considerato, dall’ interpretazione degli artt . 52 e 58 del trattato (oggi 43 e 48 n.d.r.) non può evincersi l’ attribuzione alle società di diritto nazionale di un diritto a trasferire la direzione e l’ amministrazione centrale in altro Stato membro pur conservando la qualità di società dello Stato membro secondo la cui legislazione sono state costituite”.


La nuova Giurisprudenza della Corte di giustizia

Con la sentenza “Centros” (causa C- 212/97), la Corte di giustizia rivede, sia pur parzialmente, i principi sottesi alla sentenza Daily Mail.

La vicenda oggetto dell’esame della Corte è la seguente. La società Centros Ltd, costituita nel Regno Unito da due coniugi danesi, chiedeva la registrazione di una propria succursale in Danimarca. L’ufficio danese competente rifiutava la registrazione sostenendo che “Centros”, che non esercitava alcuna attività commerciale nel Regno Unito, intendesse in realtà costituire in Danimarca non una succursale, bensì una sede principale, eludendo in tal modo le norme nazionali (più severe di quelle inglesi) in materia di conferimento di capitale. La società impugnava quindi il rifiuto di registrazione e la vicenda approdava di fronte la Corte Suprema danese, che rimetteva alla Corte di Giustizia la questione pregiudiziale circa la compatibilità di tale rifiuto, alla luce delle motivazioni addotte dalle autorità danesi, con gli artt. 52 e 58 del TRCE (oggi 43 e 48).

La sentenza afferma, in primo luogo, che il caso di una società, costituita secondo il diritto di uno Stato membro nel quale ha la sua sede sociale, che desideri creare una succursale in un altro Stato membro, rientra nell’ambito di applicazione delle norme del Trattato vigenti in materia, a nulla rilevando che la società sia stata costituita nel primo Stato membro al solo scopo di stabilirsi nel secondo, nel quale essa svolgerebbe l’essenziale o il complesso delle sue attività economiche. La Corte precisa, altresì, che la scelta di cittadini di uno Stato membro di costituire una società in altro Stato membro, le cui norme di diritto societario appaiano meno severe, e di creare succursali in altri Stati non costituisca di per sé un abuso del diritto di stabilimento, e ciò anche nel caso in cui nessuna attività sia esercitata nello Stato dove la società ha la sede.

I Giudici escludono, infine, che gli argomenti evocati dall’ufficio danese (essenzialmente esigenze di tutela dei creditori) giustifichino, ai sensi dell’articolo 56 (ora 46) TRCE la prassi del rifiuto della registrazione della succursale.

Sia pur senza risolvere esplicitamente e definitivamente i dubbi in proposito, la sentenza “Centros” rappresenta un significativo passo avanti verso il riconoscimento di una portata internazionalprivatistica dell’articolo 48 TRCE, con l’affermazione dell’obbligo dello Stato membro di riconoscere ed applicare, nel contesto del diritto di stabilimento secondario, quelle norme dello Stato in cui la società è costituita che ne regolamentano aspetti non secondari come il conferimento del capitale: potenzialmente essa riguarda l’insieme delle norme costituenti il c.d. “statuto personale” di una società. In questo senso essa, inserendosi nella disputa tra sostenitori della “teoria della sede” e sostenitori della “teoria dell’incorporazione”, è stata interpretata da molti come una decisa presa di posizione a favore di quest’ultima.

Particolare rilevanza assume un’altra pronuncia della Corte di Giustizia, quella resa nel caso “Uberseering BV” (causa C- 208/00) originato da un rinvio pregiudiziale della Suprema Corte tedesca (Bundesgerichtshof).

La ricorrente Uberseering BV (di seguito Uberseering), società di diritto dei Paesi Bassi iscritta dal 1990 nel registro delle imprese olandesi, quindi nel 1995 rilevata da soci di cittadinanza tedesca, in quanto proprietaria di terreni in Düsseldorf (Germania) concludeva un contratto d’opera con una società di diritto tedesco (la NCC Nordic Construction Company Baumanagement GmbH) per la realizzazione di determinati lavori su detti terreni. Assumendo la inesatta esecuzione di tali opere, nel 1996 la Uberseering intentava un’azione nei confronti della NCC. Sia il tribunale di prima istanza, sia l’Oberlandesgericht di Düsseldorf dichiaravano l’inammissibilità della domanda da parte della ricorrente per incapacità processuale della stessa. Nella fattispecie l’avvenuta rilevazione della totalità delle quote sociali da parte di due cittadini tedeschi aveva comportato, agli occhi del diritto tedesco, il trasferimento della sede effettiva in Germania, luogo di residenza dei soci.

In coerenza con l’adesione della Germania alla “teoria della sede” la capacità giuridica (e processuale) delle società andava, quindi, valutata in base alle norme del diritto tedesco, e conseguentemente la mancata iscrizione della Uberseering nel registro delle società tedesco implicava la mancata acquisizione della capacità processuale.

La Uberseering presentava così ricorso al Bundesgerichtshof che proponeva alla Corte di Giustizia due questioni pregiudiziali in merito alla portata interpretativa degli artt.43 e 48 TRCE circa l’esercizio della capacità giuridica e processuale della società in un paese membro diverso da quello di costituzione.

In risposta ai quesiti la Corte di Giustizia ha affermato la diretta applicazione degli artt. 43 e 48 TRCE, precisando che il principio della libertà di stabilimento delle società regolarmente costituite in uno Stato membro comporta il riconoscimento da parte di un altro Stato membro della capacità giuridica e processuale della stessa società in virtù del diritto del suo Stato di costituzione. La Corte di giustizia esclude, infatti, l’ipotesi che l’art. 293 TRCE, nel prevedere l’avvio di negoziati volti a garantire il reciproco riconoscimento delle società, dia vita ad una riserva di competenza per gli Stati membri. La citata norma comunitaria infatti, decreta la Corte, promuove detti accordi tra gli Stati membri per i problemi collegati al reciproco riconoscimento delle società, soltanto laddove le norme del Trattato non lo consentano agevolmente. Pertanto dette convenzioni mirano ad una più semplice realizzazione della libertà di stabilimento il cui esercizio, però, non deve considerarsi condizionato all’adozione di tali negoziati.

Precisato quanto sopra, tale sentenza formalizza, più di quanto non abbia fatto “Centros”, il principio secondo cui le norme di diritto internazionale privato non si sottraggono alla sfera di applicazione delle disposizioni comunitarie sulla libertà di stabilimento, evidenziando l’incompatibilità del collegamento della sede reale con il diritto comunitario. La sentenza in esame individua nella libertà di stabilimento il principio di diritto internazionale privato secondo cui la costituzione ed il funzionamento delle società sono immediatamente riconducibili alla legge statale grazie alla quale si sono costituite, aderendo così alla “teoria dell’incorporazione”.

Pertanto la libertà di stabilimento contenuta nelle norme comunitarie implica il riconoscimento delle società che la esercitano e nella conseguente regola di conflitto si configura l’applicabilità della legge di costituzione. Coerentemente alle argomentazioni sinora esposte, la Corte di Giustizia ha quindi precisato che lo Stato membro di stabilimento è vincolato a riconoscere la capacità giuridica (e processuale) che la società ha in virtù del diritto dello Stato di costituzione.

La Corte ha, infine, escluso che le argomentazioni a sostegno della normativa tedesca (tutela degli interessi dei creditori, dei soci di minoranza, dei lavoratori e del fisco) potessero giustificare una compressione del diritto di stabilimento.

Può, quindi, affermarsi che la sentenza Uberseering abbia dato un’impronta determinante all’interpretazione di vari aspetti della libertà di stabilimento, sia per quanto riguarda l’inconciliabilità del principio contenuto nel combinato disposto dagli artt. 43 e 48 TRCE con la teoria della sede reale, sia per la immediata applicabilità delle norme comunitarie tese a garantire la libertà di stabilimento delle società, da cui discende l’opinabilità di una riqualificazione (ricostituzione) interna per il riconoscimento di una società comunitaria ed altresì una più netta definizione della libertà di stabilimento primaria e secondaria che limita le norme di diritto interno con riferimento agli artt. 43 e 48 TRCE. Dette disposizioni, in materia di libertà di stabilimento, impongono il riconoscimento delle società e si configurano direttamente come norme europee di conflitto.

Una terza pronuncia della Corte di Giustizia che segnala la tendenza del giudice comunitario ad aderire alla teoria dell’incorporazione è quella c.d. “Inspire Art” (causa C- 167- 01).

Inspire Art, società di diritto inglese con la forma giuridica di private company limited by shares (società privata a responsabilità limitata), con amministratore residente all’Aja (Paesi Bassi), disponeva di una succursale ad Amsterdam, e di fatto svolgeva la propria attività esclusivamente nei Paesi Bassi. Tale circostanza comportava, secondo la legge olandese, l’obbligo di iscrizione presso la camera di commercio con la specifica menzione di “società formalmente straniera”, cui conseguivano speciali obblighi a carico della stessa (in materia di conferimento di capitale minimo e responsabilità degli amministratori). La camera di commercio, rilevata la mancata indicazione, in sede di iscrizione, di “società formalmente straniera”, ricorreva al Kantongerecht di Amsterdam affinché ordinasse il completamento dell’iscrizione con la specifica menzione di cui sopra. Investito della problematica, il Kantongerecht, dichiarata Inspire Art società formalmente straniera, sospendeva il procedimento rimettendo alla Corte due questioni pregiudiziali inerenti la conciliabilità delle norme comunitarie (artt.43 e 48 TRCE) in materia di libertà di stabilimento con la legge olandese sulle società formalmente straniere e l’applicabilità della normativa nazionale alla luce di quanto disposto dall’art. 46 TRCE.

La Corte, confermando l’orientamento di “apertura” già manifestato con le precedenti pronunce, ha riconosciuto il diritto di una società di operare in uno Stato membro mediante una succursale ed ha affermato che lo Stato ospitante non può subordinare l’esercizio di tale libertà a condizioni relative al capitale minimo e alla responsabilità degli amministratori, anche qualora la società si sia costituita in altro Stato membro al solo fine di sottrarsi alla più rigida normativa vigente nello Stato in cui è sita la succursale.

La Corte non ritiene che gli argomenti presentati a sostegno delle norme nazionali (tutela dei creditori, repressione dell’abuso della libertà di stabilimento e efficacia dei controlli fiscali e lealtà dei rapporti commerciali) costituiscano valida giustificazione per comprimere la libertà di stabilimento. In particolare la Corte evidenzia come, né il conferimento di un capitale minimo, né la previsione di una responsabilità personale del socio amministratore (qualora il capitale sociale scenda al di sotto di un limite minimo) valgano a garantire e tutelare le ragioni dei potenziali creditori che si trovano ad interagire con la società formalmente straniera.


Considerazioni finali

Le sentenze appena esposte segnalano il nuovo corso intrapreso dalla Corte di Giustizia nell’interpretazione delle norme comunitarie sul diritto di stabilimento. Alla luce di quanto esposto può affermarsi che le norme del Trattato, lungi dal riservare agli Stati membri una competenza in materia di diritto internazionale privato, comportano l’obbligo degli Stati membri di conformarsi ad alcuni principi internazionalprivatistici. La concreta realizzazione della libertà di stabilimento passa attraverso la soluzione del problema dell’individuazione delle norme nazionali che regolamentano il riconoscimento e la capacità delle società, ma anche la loro struttura ed il loro funzionamento (c.d. “statuto personale delle società”).

Le pronunce sopra richiamate segnalano, sia pure con i limiti legati alla specificità dei singoli casi, una presa di posizione a favore della “teoria dell’incorporazione”, in quanto evidentemente ritenuta più adeguata alle esigenze della libera circolazione delle imprese nel mercato europeo.

Tale impostazione amplifica la libertà di scelta degli operatori economici in merito all’ordinamento in seno al quale costituire una società, fermo restando il diritto dei singoli Stati di adottare norme nazionali volte a evitare l’abuso del diritto di stabilimento, o giustificate da motivi di ordine pubblico, di pubblica sicurezza o di sanità pubblica.

Questa soluzione ha riaperto la discussione circa la possibilità (e l’opportunità) che si manifesti in Europa un fenomeno di “concorrenza tra gli ordinamenti”, e sulle conseguenze che ne potrebbero derivare. Va, inoltre, segnalato che l’orientamento espresso dalla Corte giunge a privare di significato la tradizionale distinzione tra libertà di stabilimento primaria e secondaria, laddove si arriva a riconoscere il diritto di apertura di succursali in altri Paesi a società che non hanno alcuna attività economica né legame reale con lo Stato di costituzione (così come nei casi “Centros” ed “Inspire Art”).


La situazione italiana

Non essendo questa la sede per approfondire la legislazione italiana nella materia, ci si limita alle seguenti osservazioni generali. Il sistema di diritto internazionale privato, che aderisce alla “teoria dell’incorporazione” (art. 25, comma 1, Legge 31 maggio 1995, n. 218), si colloca nella stessa linea tracciata dalle sentenza della Corte di Giustizia.

Problemi possono sorgere invece in relazione alla previsione (contenuta nel periodo finale dell’articolo 25, comma 1) dell’applicazione della legge italiana per le società costituite all’estero, ma aventi in Italia la sede dell’amministrazione o l’oggetto principale, al punto che parte della dottrina non ha esitato a ritenere che tale norma non sia applicabile alle società soggette alla legislazione di un altro Stato membro della Comunità.

In relazione poi alle norme materiali in materia di società costituite all’estero (artt. 2507-2510 c.c.), la nuova formulazione dell’articolo 2507 c.c. prevede esplicitamente che la loro interpretazione ed applicazione venga effettuata “in base ai principi dell’ordinamento delle Comunità europee”.


LINA GUALANO DANIELE VILLA




NOVITÀ LEGISLATIVE E GIURISPRUDENZIALI


Comunitaria 2004: recepimento della Direttiva sugli abusi di mercato


Entrata in vigore immediata (12 maggio 2005) per le modifiche al Testo Unico della Intermediazione Finanziaria dopo il recepimento, avvenuto con la Legge comunitaria 2004 (si tratta, in particolare della Legge n. 62/2005), della Direttiva market abuse (Direttiva 2003/6/CE).

Le nuove norme sono volte essenzialmente a garantire la trasparenza e la stabilità dei mercati finanziari. Analizziamo le novità più rilevanti.

Si prevede, innanzitutto, una maggiore tutela in ordine alla prevenzione e identificazione degli abusi di informazioni privilegiate, vale a dire quelle informazioni di carattere preciso, che non sono state rese pubbliche e concernenti, direttamente o indirettamente, strumenti finanziari o emittenti strumenti finanziari e delle manipolazioni del mercato, intese come quelle azioni concretamente idonee a provocare una sensibile alterazione del prezzo di strumenti finanziari. In particolare, la divulgazione delle informazioni aventi ad oggetto strumenti finanziari deve ispirarsi alle regole di trasparenza e correttezza. Le informazioni privilegiate devono essere comunicate al pubblico senza indugio da parte degli emittenti quotati e dei soggetti che li controllano. Viene istituito, poi, un registro delle persone che hanno accesso alle informazioni privilegiate (art. 115- bis TUIF), che deve essere istituto da parte degli emittenti quotati e dei soggetti in rapporto di controllo con essi o dei soggetti che agiscono in loro nome e per conto. Nella nuova normativa ha un ruolo fondamentale la CONSOB, la quale può compiere tutti gli atti necessari all’accertamento delle violazioni in materia di abuso di informazioni privilegiate e manipolazione del mercato. Sono ampliati i suoi poteri investigativi, i quali sono esercitati nei confronti di tutti i soggetti informati dei fatti. Vengono, in particolare attribuiti alla predetta Autorità poteri di richiesta di dati, notizie e di documenti (sotto qualsiasi forma), di richiedere registrazioni telefoniche, di procedere ad audizione personale, ad ispezioni , al sequestro di beni che possono formare oggetto di confisca amministrativa e a perquisizioni (questi ultimi due poteri previa autorizzazione del procuratore della Repubblica).

Per l’esercizio di tali poteri la CONSOB può avvalersi della Guardia di Finanza, che esegue gli accertamenti richiesti agendo con i poteri di indagine ad essa attribuiti ai fini dell’accertamento dell’imposta sul valore aggiunto e con l’applicazione a quest’ultima della disciplina del segreto d’ufficio. Vi sono, poi delle categorie di soggetti che sono destinatati di una particolare attenzione (è il caso delle società di rating, degli analisti finanziari e dei giornalisti). E’ stabilito che i soggetti che producono o diffondono ricerche o valutazioni riguardanti strumenti finanziari indicati all’art. 180, comma 1, lett. a) del Testo Unico della Intermediazione Finanziaria, o gli emittenti di tali strumenti, nonché i soggetti che producono o diffondono altre informazioni che raccomandano o propongono strategie di investimento destinate ai canali di divulgazione o al pubblico, devono presentare l’informazione in modo corretto e comunicare l’esistenza di ogni loro interesse o conflitto di interessi riguardo agli strumenti finanziari cui l’informazione si riferisce. E’ demandato alla CONSOB di stabilire con regolamento le norme di attuazione.

La normativa prevede anche l’inasprimento del sistema sanzionatorio già in essere; detto sistema si articola su due fronti, quello penale e quello amministrativo. E’ previsto, al riguardo, che chiunque è in possesso di informazioni privilegiate e compie attività illecite in capo alle stesse è punito con la reclusione da uno a sei anni e con la multa da euro ventimila a euro tre milioni (art. 184 TUIF). Ancora più aspre le sanzioni relative a chi pone in essere manipolazioni del mercato (art. 185 TUIF), condannato con la reclusione da uno a sei anni e con la multa da euro ventimila a euro cinque milioni. In entrambi i casi il giudice può, allorché ne sussistano i presupposti, aumentare la multa fino al triplo o fino al maggior importo di dieci volte il prodotto o il profitto conseguito dal reato. Qualora il fatto non costituisce reato, al colpevole verranno applicate le sole sanzioni amministrative pecuniarie. Sarà dunque tenuto al pagamento di una ammenda da euro ventimila a euro tre milioni chi compie abuso di informazioni privilegiate e da euro ventimila a euro cinque milioni chiunque svolga manipolazioni del mercato (questa norma tocca anche i giornalisti, dal momento che è prevista la condotta di chi diffonde informazioni false o fuorvianti tramite mezzi di informazioni, compreso internet). In merito alle fattispecie punibili, appare rilevante che, oltre a quelle indicate nel capo III, il Ministero dell’economia e delle finanze, sentita la CONSOB o su proposta della medesima, può individuarne ulteriori. Tale facoltà, di ordine generale, è quanto mai utile ed opportuna ai fini di una più concreta individuazione dei casi specifici che di volta in volta potrebbero prospettarsi.


TIZIANA MARTORANA




Falso in bilancio: è intervenuta la pronuncia della Corte di giustizia


In data 3 maggio 2005, a distanza di sei mesi dalle conclusioni rese dall’Avvocato generale, conclusioni che si ricorda furono sostanzialmente avverse nei confronti del nuovo sistema sanzionatorio introdotto con la riforma del 2002 in materia di reati societari (in particolare, il falso in bilancio), la Corte di giustizia delle Comunità europee si è pronunciata sulla questione pregiudiziale sottopostale da alcuni Giudici italiani nel corso del 2002 (in particolare, il Tribunale di Milano e la Corte di appello di Lecce). Si tratta delle cause riunite: C- 387/02, C- 391-02 e C- 403-02. In particolare, secondo il Giudice comunitario è escluso che in circostanze come quelle in questione nelle cause principali, la prima direttiva sul diritto societario (1968/151/CEE), intesa a coordinare le garanzie che sono richieste negli Stati membri alle società a mente dell’art. 58, comma 2, del Trattato CE per proteggere gli interessi dei soci e dei terzi, “non può essere invocata, in quanto tale dalle autorità di uno Stato membro nei confronti degli imputati nell’ambito di procedimenti penali, poiché una direttiva non può avere come effetto, di per sé ed indipendentemente da una legge interna di uno Stato membro adottata per la sua attuazione, di determinare o aggravare la responsabilità penale degli imputati”. La presente pronuncia sarà oggetto di approfondimento in uno dei prossimi numeri della presente rubrica.




DIRITTO PENALE DELL’IMPRESA


Il reato di illecita influenza sulla assemblea (art. 2636 c.c.). Un caso pratico.


L’amministratore unico di Alfa S.r.l., Caio, socio al 50% della predetta società, era stato denunciato al Tribunale ai sensi dell’art. 2409 c.c. per sospetto di gravi irregolarità nell’adempimento dei doveri di amministratori dall’altro socio Tizio. Quest’ultimo aveva chiesto la revoca dell’amministratore e la convocazione dell’assemblea per discutere della promozione di una azione di responsabilità nei confronti dell’amministratore.

In particolare, Caio – al fine di aggirare il divieto di voto per conflitto di interessi stabilito dall’art. 2373, comma 3, c.c. – cedeva la propria quota a due suoi dipendenti, onde consentire l’esercizio del diritto di voto legato a tale quota. La cessione – avvenuta mediante scrittura privata il 2.10.1997- era sottoposta alla condizione risolutiva che entro tre mesi dall’atto Caio doveva essere liberato da tutte le fideiussioni bancarie e assicurative a suo carico.

A metà del mese di ottobre si teneva l’assemblea. I due nuovi soci si facevano rappresentare in assemblea da Filano il quale votava contro la promozione dell’azione di responsabilità che non poteva, quindi, avere luogo.

Si chiede di sapere se la condotta prospettata (in particolare, quella dei due dipendenti) possa integrare gli estremi del reato di illecita influenza sull’assemblea previsto dall’art. 2636 c.c. La risposta – secondo quanto emerge dal contenuto di una sentenza resa dalla Corte di cassazione, Sez. V penale, (la n. 7317 del 19/20 gennaio 2004) – è stata positiva. E’ stato ritenuto che detti soggetti, in concorso con l’amministratore della società, il quale è stato giudicato in altro separato giudizio, avessero violato la norma di cui all’art. 2630, comma 1, n. 3, c.c., poi sostituita nel corso del 2002, dall’art. 2636 c.c. Analizziamo in quali termini si è espressa la Suprema Corte di cassazione.

Secondo la Corte, va opportunamente premesso che l’art. 2636 c.c., a seguito della formulazione introdotta dal Decreto legislativo n. 61/2002, dispone espressamente che: “Chiunque, con atti simulati o fraudolenti, determina la maggioranza in assemblea, allo scopo di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni”. Tale disposizione, rispetto alla abrogata norma di cui all’art. 2630, comma 1, n. 3, c.c., ipotizza una condotta di frode, in quanto le modalità esecutive del reato restano caratterizzate da comportamenti artificiosi rappresentati da una componente simulatoria idonea a realizzare un inganno. Tale norma è, dunque, chiaramente diretta a tutelare l’interesse al corretto funzionamento dell’organo assembleare. Per la consumazione del reato è, inoltre, richiesto che la condotta illecita abbia effettivamente determinato la maggioranza nell’assemblea. Il reato è di evento e soggetto attivo del reato non è più l’amministratore, ma chiunque ponga in essere la condotta esplicitata nella norma.

La Corte, poi entra nel vivo della questione e viene a specificare cosa debba intendersi per “determina la maggioranza in assemblea”. Detta locuzione sta a significare che la condotta vietata deve aver provocato il conseguimento di un quorum che, in assenza della stessa, non si sarebbe ottenuto, portando, comunque, ad una risoluzione anomala. In tale ottica, non è contestabile per la Corte che nel caso in esame, proprio per effetto della simulazione della vendita delle quote, era stata impedita – tramite il voto contrario espresso dagli apparenti acquirenti (i dipendenti di Caio)- l’adozione della delibera per l’esperimento della azione di responsabilità, che, altrimenti, sarebbe stata approvata. Andando oltre, la Corte rileva che i giudici di merito hanno adeguatamente argomentato circa la natura fittizia dell’accordo concernente la cessione della quota di Caio, sottolineando che la stessa, nella sostanza, era rimasta in proprietà di quest’ultimo soggetto. L’affermazione è corretta in quanto ai sensi e per gli effetti dell’art. 1414, comma 1, c.c. il contratto simulato non produce effetto tra le parti.

Per completezza, è interessante riproporre anche le motivazioni addotte dai Giudici di merito per giustificare la rilevata artificiosità della cessione di quote, la quale aveva come effetto esclusivo quello di permettere egualmente l’esercizio del diritto di voto in assemblea (ovviamente sotto altro nome, ovverosia quello dei suoi dipendenti cessionari) onde paralizzare la deliberazione della azione di responsabilità nei confronti dell’amministratore della società.

Qui di seguito gli indici che hanno condotto i giudici di merito a determinarsi in tal senso: in primo luogo era impossibile che gli apparenti acquirenti fossero in grado – attese le loro modeste condizioni economiche – di liberare, nel breve arco di tre mesi, Caio dai suoi obblighi fideiussori per l’ingente somma di oltre 6 miliardi di lire. Inoltre, detti soggetti non conoscevano neppure Filano, il soggetto che li aveva rappresentati nell’assemblea del 15 ottobre 1997. Questo soggetto era stato contattato direttamente da un consulente di Caio. Ancora, la cessione di quote era intervenuta a ridosso della data dell’assemblea (2 ottobre 1997) e senza versamento di alcun anticipo, anche minimo del prezzo. Infine, non va negato che, ove i due cessionari fossero stati davvero acquirenti delle quote, sarebbe certamente stato loro interesse (e questo è inequivocabile) votare in assemblea per il promovimento dell’azione di responsabilità onde chiarire i risvolti della gestione, riservandosi la possibilità di esercitare azioni a difesa della società per il risarcimento di eventuali danni.

Alla luce di quanto riferito il diritto di voto esercitato dagli acquirenti per mezzo del delegato Filano era contrario all’interesse della società ed in palese adesione al disegno di Caio di influire sulla formazione della maggioranza in assemblea. Tale fine era stato raggiunto in virtù del determinante concorso dei due acquirenti nella consumazione del reato contestato all’amministratore, il quale- ove avesse rispettato il dato legislativo che gli precludeva il voto- non avrebbe potuto sottrarsi all’azione di responsabilità, atteso che l’altro socio, Tizio, era titolare del restante 50% del capitale sociale di Alfa S.r.l.

Questa dunque la soluzione del caso pratico proposto. Un ultima precisazione sulle condotte che integrano il reato di illecita influenza sull’assemblea, dal momento che, a seguito della nuova normativa, è stata introdotta una riqualificazione del fatto che restringe il novero delle condotte penalmente rilevanti. I comportamenti rientrano sotto gli atti simulati e sotto gli atti fraudolenti (in tale ultima categoria rientrano sicuramente le fattispecie di cui al precedente art. 2630, comma 1, n. 3 c.c.). Il reato sussisterà anche nel caso in cui si riscontri una falsificazione della documentazione relativa alla assemblea dei soci. Devono essere necessariamente escluse le condotte meramente omissive (mancato intervento in assemblea o mancato esercizio del diritto di voto) e quelle consistenti nella violenza o nella minaccia. Nel primo caso detti comportamenti sono espressione di un diritto del socio, mentre nel secondo caso questi non rientrano nell’alveo degli atti simulati e fraudolenti.

*Tutti i diritti sono riservati all’Editore Il Nuovo Diritto Sas ed agli Autori.



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