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IL DANNO ESISTENZIALE COME MANCATO GUADAGNO NON PATRIMONIALE

(Articolo dell'avv. Luigi Viola)

Il danno esistenziale sta vivendo un fortunato sviluppo in seguito alle note sentenze gemelle¹ della Suprema Corte ed alla pronuncia del Giudice delle leggi², dove è stato definito come un danno a valori della persona, diversi dalla salute.

Così che il danno esistenziale sarebbe una categoria risarcitoria dove far convergere tutti i diritti costituzionalmente garantiti attinenti alla persona umana, in quanto nascerebbe da una lettura combinata dell’art. 2059 c.c. con i principi della stessa Costituzione; la stessa giurisprudenza penale³, poi, sarebbe del medesimo avviso, tanto che ha ritenuto di considerare il danno da ingiusta detenzione come un danno esistenziale perché, appunto, vi sarebbe stato un danno lesivo di un diritto costituzionale come la libertà personale, tenendo presente anche che la suddetta tipologia di danno si riferisce agli sconvolgimenti delle abitudini di vita e delle relazioni interpersonali provocate dal fatto illecito.

La dottrina⁴ che si è occupata dell’argomento, ha avuto modo di precisare che, in fondo, il danno esistenziale sarebbe un “non fare”, o meglio un “non poter più fare”, un “dover agire altrimenti”, un “relazionarsi in altro modo”, diversamente dal danno morale che riguarderebbe un “sentire”: il danno esistenziale, pertanto, riguarderebbe proprio le attività realizzatrici della persona umana, per cui ogni illecita compressione ovvero limitazione ne dovrebbe imporre il risarcimento⁵, soprattutto alla luce dell’art. 2 Cost.

In altri termini, se la Costituzione garantisce taluni diritti a livello “esistenziale”, è necessario trovare un riscontro applicativo nel codice civile, nell’ambito delle responsabilità, al fine di non individuare un vulnus nella stessa Carta Fondamentale, riducendola a mero dato letterale e astratto; in questa prospettiva di interpretazione concreta, allora, il riscontro applicativo sarebbe individuabile nell’art. 2059 c.c.

Così, nell’ipotesi di perdita del padre, illecitamente causata da altri, il figlio potrebbe vantare un risarcimento per lesione del diritto all’integrità della famiglia (ovvero all’intangibilità degli affetti familiari⁶), ex art. 2059 c.c. in combinato disposto con l’art. 29 Cost.

Tuttavia, il concetto stesso di “non poter più fare” rischia di essere sfuggente, soprattutto perché, si dice, non sarebbe del tutto chiaro il referente normativo: va bene il referente costituzionale e l’art. 2059 c.c., ma in seguito all’illecito si dovrebbe tener presente il danno (nella sua duplice veste di danno evento e danno conseguenza) e non tanto i profili esistenziali che, in fondo, in misura diversa seguono ad ogni tipologia di illecito; id est ogni tipologia di danno alla persona, soprattutto nelle ipotesi di astratta configurabilità di un reato⁷ potrebbe implicare un “non poter più fare” oppure un “non aver fatto come si voleva” o, ancora, un “non aver scelto liberamente cosa fare” (lesione del diritto alla libera autodeterminazione, costituzionalmente garantito), seppure in misura diversa.

Questa ricostruzione, allora, sembra avvicinarsi molto al concetto di lucro cessante ovvero mancato guadagno, seppure operante sul piano non patrimoniale.

Il lucro cessante, ex art. 1223 c.c., viene definito⁸ come il guadagno netto che viene meno al creditore a causa dell’inadempimento (anche a causa dell’illecito): a differenza del danno emergente il lucro cessante è un danno che concerne una ricchezza non conseguita dal danneggiato.

Si tratterebbe di un danno normalmente futuro, che richiede in ogni caso una ragionevole certezza in ordine al suo accadimento, e che deve, di regola, valutarsi in via equitativa.

Accogliendo tale definizione, sembrerebbe proprio che il lucro cessante o mancato guadagno attenga proprio al “non poter più fare”, al “non aver potuto fare” al “dover agire altrimenti”, proprio a causa di un danno che ha imposto scelte diverse da quelle che si sarebbero fatte in assenza del danno; il lucro cessante riguarderebbe il “non poter fare” sul piano patrimoniale, con una proiezione futura, diversamente dal danno esistenziale che sembrerebbe riguardare il “non poter fare” sul piano non patrimoniale ovvero esistenziale.

Secondo questa ricostruzione, pertanto, il danno esistenziale non sarebbe nient’altro che un mancato guadagno non patrimoniale; così, nell’ipotesi classica di decesso di un padre di famiglia⁹, causato dal comportamento illecito altrui, i conviventi (moglie e figli) potranno vantare¹⁰ il risarcimento del danno esistenziale, inteso come mancato guadagno non patrimoniale derivante dalla mancata sussistenza di una famiglia completa, con affetti, know-how esistenziali, educazione, serenità, ecc.

La famiglia, di massima, elargisce nei confronti dei suoi membri dei valori comuni e affetti profondi, strumentalmente necessari per lo sviluppo della persona umana, ex art. 2 Cost., la cui illecita lesione impone alle vittime secondarie dell’illecito un “non poter più fare” certe attività (giocare, discutere, “filosofeggiare”, ecc.) con la vittima primaria dell’illecito, ovvero (detto con i termini della tesi esposta) un mancato guadagno di tutti quegli elementi non patrimoniali necessari allo sviluppo dell’individuo; laddove l’illecito, che abbia causato la morte del padre di famiglia (nel caso preso in esame), non si fosse verificato, vi sarebbe stato quel guadagno non patrimoniale di affetti, serenità, equilibrio (per taluni aspetti), ecc.

D’altronde, tale ricostruzione volta a qualificare il danno esistenziale come un mancato guadagno non patrimoniale sembrerebbe coerente anche con il dato normativo.

Più precisamente, l’art. 2056 c.c. che si occupa della valutazione dei danni (anche alla persona) da illecito opera un rinvio agli artt. 1223, 1226 e 1227 c.c.; nell’art. 1223 c.c. si dice che nel risarcimento del danno bisognerebbe tenere presente tanto la perdita subita (c.d. danno emergente) quanto il mancato guadagno¹¹ (c.d. lucro cessante).

Tale rinvio, di massima, è stato ritenuto operante solo con riferimento ai danni patrimoniali, perché sembrava difficile immaginare un mancato guadagno di natura non patrimoniale.

Tuttavia, tale rinvio dell’art. 2056 c.c. verso l’art. 1223 c.c., a rigore, potrebbe operare anche verso il danno non patrimoniale; l’art. 2056 c.c. si riferisce alla responsabilità da fatto illecito, come desumibile dalla sua collocazione sistematica¹², dove vengono presi in considerazione tanto i danni patrimoniali che quelli non patrimoniali, ex art. 2059 c.c.

Se, pertanto, si tiene presente che in tema di illecito aquiliano si ritiene risarcibile il danno patrimoniale e non patrimoniale e che la valutazione dei danni aquiliani deve essere fatta secondo i parametri dell’art. 1223 c.c. dove si parla di perdita subita e mancato guadagno, allora, ne segue, come corollario logico-giuridico, che anche nel danno non patrimoniale bisognerà tener conto del mancato guadagno (oltre che della perdita subita), perché, appunto, sarebbe lo stesso art. 1223 c.c. ad imporlo; in altri termini, si dice, l’art. 2056 c.c. rinvia all’art. 1223 c.c. per la valutazione dei danni non solo patrimoniali, ma anche non patrimoniali, in quanto si riferisce al risarcimento del danno da illecito nel suo complesso, e non limitatamente a quello patrimoniale.

Così, anche nella valutazione del danno alla persona, si dovrebbe far riferimento ai danni non patrimoniali, sotto il profilo del danno subito e del mancato guadagno (che, poi, coinciderebbe con il danno esistenziale).

Diversamente argomentando, si rischierebbe di entrare in contrasto con il dato letterale sotto un duplice profilo: sotto il primo profilo, ci si porrebbe in contrasto con la lettera dell’art. 2056 c.c. che opera un rinvio ampio all’art. 1223 c.c. (per la valutazione del danno), con riguardo al danno patrimoniale e non patrimoniale; sotto il secondo profilo, non si terrebbe presente la lettera dell’art. 1223 c.c. che impone il risarcimento del danno subito e del mancato guadagno (e non del solo danno subito).

In questa prospettiva, allora, si tratterebbe semplicemente di tener presente il dato letterale e “portare” il danno esistenziale nella sua esatta qualificazione giuridica voluta dal legislatore.

Inoltre, accogliendo tale ricostruzione, sembrerebbe anche chiarirsi il profilo della legittima cumulabilità tra danno biologico e danno esistenziale: il primo sarebbe un danno non patrimoniale subito, mentre il secondo un mancato guadagno non patrimoniale, ex art. 1223 c.c.

Il danno morale, poi, potrebbe divenire un danno-evento (e non più danno-conseguenza, come generalmente ritenuto¹³), perché riguarderebbe un danno subito non patrimoniale a carattere transitorio, non potendosi ritenere mancato guadagno, sub specie non patrimoniale, in quanto non potrebbe avere una proiezione futura su tutta l’esistenza dell’individuo danneggiato illecitamente.

In definitiva, pertanto, sembrerebbe potersi dire che, in fondo, lo stesso danno esistenziale c’è sempre stato e che non sia una forzatura della lettera della legge ovvero del sistema, ma, al contrario, sarebbe la sua negazione a portare ad una forzatura del sistema, soprattutto se si opta per un’interpretazione rigorosa della lettera delle legge, ex art. 2056 c.c. e 1223 c.c., rispettosa della collocazione sistematica voluta dal legislatore, in una visione costituzionalmente orientata.

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1 Cass. nn. 8827 e 8828 del 2003; invero, la ricostruzione dell’art. 2059 c.c. come astratta configurabilità del reato era stata già segnalata da Cass. 10641/2002 che aveva optato per una lettura ampia dell’art. 198 c.p. in base al quale “l’estinzione del reato o della pena non importa l’estinzione delle obbligazioni civile derivanti dal reato, salvo che si tratti delle obbligazioni indicate…” negli artt. 196-197 c.p..

2 Corte Cost. 233/2003.

3 Cassazione , sez. IV penale, sentenza 22.01.2004 n° 2050. Sul piano generale del rapporto tra limitazione della libertà contrattuale e danno esistenziale, si veda Viola, Danno esistenziale e truffa: la nuova categoria per dare più tutela alle vittima, in Diritto e Giustizia, 2003, 38, 86 (vd. Anche Diritto e Giustizia, 2003, 41, 109, con riferimento ad un’errata corrige).

4 Cassano, Cenni sul danno esistenziale, in Resp. com. e impresa, 2001, 503; Cendon (a cura di), Il diritto delle relazioni affettive, Padova, 2005; Zeno Zencovich, Law & comics: Paperon de Paperoni, Gatto Silvestro, Bugs Bunny, Wile Coyote e la responsabilità civile, in Danno e Responsabilità, 1999, 356; Ziviz, La tutela risarcitoria della persona. Danno morale e danno esistenziale, Milano, 1999. Per l’ammissibilità del danno esistenziale nei confronti della P.A., si veda T.A.R. Puglia 3000/2003, nonché Viola (omonimo dell’autore), Il danno esistenziale nella responsabilità civile della Pubblica Amministrazione, Piacenza, 2003. Per una voce contraria al danno esistenziale si vedano le gustose critiche di Gazzoni, Alla ricerca della felicità perduta (psicofavola fantagiuridica sullo psicodanno esistenziale), in Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni, 2000, 675; si veda anche Ponzanelli, Sei ragioni per escludere il risarcimento del danno esistenziale, in Danno e responsabilità, 2000, 693; Tribunale di Roma, sentenza 7.3.2002.

5 Per il problema della prova e della valutazione del danno esistenziale, si rinvia a Cassano, In tema di prova e valutazione del danno esistenziale. Una proposta interpretativa: l’equita’ calibrata, in Altalex, 2005.

6 Lo stesso potrebbe dirsi, secondo una certa impostazione che prende in considerazione gli affetti in concreto e non quelli formalizzati, con riferimento ai conviventi more uxorio o nell’ambito di una coppia omosessuale. Cass. 2988/1994 ammette la risarcibilità del danno futuro in tema di convivenza more uxorio.

7 L’art. 2059 c.c. va letto in senso costituzionale, per cui se ne giustifica l’applicazione anche in presenza di astratta configurabilità del reato (Corte Cost. 233/2003).

8 Bianca, Diritto civile – la responsabilità, Milano, 1994.

9 Sul punto sia consentito il rinvio a Viola, I danni derivanti da morte, Matelica (MC), 2005.

10 Oltre, naturalmente al danno patrimoniale.

11 Secondo parte della dottrina il c.d. lucro cessante sarebbe identico alla figura della perdita di chance.

12 L’art. 2056 c.c. « valutazione dei danni » è inserito nel titolo IX del codice civile « dei fatti illeciti ».

13 Gazzoni, Manuale di diritto privato, Napoli, 2001.