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COME CREARE (O COSTITUIRE) UNA S.R.L. (SOCIETA’ A RESPONSABILITA’ LIMITATA) A SEGUITO DELL’AVVENTO DEL NUOVO DIRITTO SOCIETARIO

1) PREMESSA

Dal prossimo 1° gennaio 2004 sarà in vigore la riforma del diritto societario arrecata dal Decreto Legislativo n. 6 del 17/1/2003 (in attuazione della Legge n. 366 del 3 ottobre 2001).

Le società già esistenti sono tenute a modificare il proprio statuto, adeguandolo a quanto contenuto nel citato D.Lgs, entro il 30 settembre 2004.

La modifica del sistema normativo relativo alle Srl è considerata, in termini di novità, la più rilevante dell’intera riforma.

Il nuovo modello di S.r.l. si colloca al confine tra le società di persone e le società per azioni non quotate, in sostanza la nuova Srl condivide i vantaggi delle società personali in termini di snellezza e semplicità, senza, per questo, rinunciare al beneficio della limitazione della responsabilità dei soci.

La presente sintesi intende riepilogare le novità relative alla fase costitutiva di una società a responsabilità limitata.

2) COSTITUZIONE

La S.r.l. può essere costituita con contratto o con atto unilaterale per atto pubblico.

Alla stipula dell’atto costitutivo è collegato l’effetto preliminare della responsabilità illimitata e solidale dei soci per le eventuali operazioni effettuate prima dell’iscrizione al Registro delle imprese.

Con l’iscrizione nel citato Registro la Srl acquista la personalità giuridica e solo da tale momento i soci iniziano a rispondere per le obbligazioni sociali (debiti, ecc.) in maniera limitata. Grazie alla personalità giuridica, in caso di insolvenza dei debiti societari i terzi possono rivalersi soltanto sull’ammontare del capitale sociale e non quindi sul patrimonio personale dei soci che rimane distinto da quello societario.

Nell'atto costitutivo non è più necessaria l'indicazione dell'indirizzo della sede legale, ma è sufficiente l'indicazione del comune dove ha sede la società e delle eventuali sedi secondarie, quindi nel caso di cambiamento dell'indirizzo della sede non sarà più necessaria un'apposita modifica statutaria, ma solo il deposito di una dichiarazione degli amministratori presso il registro delle imprese.

E' ora possibile la costituzione a tempo indeterminato (infatti, il vecchio articolo del codice civile prescriveva l'indicazione della durata).

Il capitale sociale minimo rimane di 10.000 euro. Nel nuovo art. 2473 c.c. è stato tolto il riferimento al valore minimo della quota di conferimento.

3) QUOTE E DIRITTI DEI SOCI

3.1) Conferimenti

3.1.1) Valore

Il valore non deve essere complessivamente inferiore al capitale sociale.

3.1.2) Elementi oggetto del conferimento

Possono essere conferiti tutti gli elementi dell'attivo suscettibili di valutazione economica, quindi anche i conferimenti di prestazioni o servizi da parte dei soci.

3.1.3) Obbligo del versamento

Almeno il 25% deve essere versato in banca. Per le S.r.l con unico socio va versato l'intero ammontare.

3.1.4) Assicurazione o fideiussione bancaria

Il versamento può essere sostituito da una polizza o da un fideiussione bancaria di pari importo che può essere in qualsiasi momento convertita in denaro.

3.1.5) Conferimento di beni in natura o crediti

I diritti spettanti ai soci possono essere proporzionali alla quota di partecipazione e al conferimento, ma in base al nuovo art. 2468 del c.c. è possibile che l'atto costitutivo disponga diversamente attribuendo a singoli soci particolari diritti riguardanti l'amministrazione della società o la distribuzione degli utili, in pratica è lasciata alla piena autonomia dei soci, nella redazione del contratto, di prevedere maggiori utili a taluni soci e maggiori poteri di gestione ad altri soci.

Per il conferimento dei beni in natura o dei crediti occorre presentare la relazione giurata di un esperto iscritto all'albo dei revisori contabili, e non più di un esperto nominato dal Tribunale.

3.2) Trasferimento delle quote

Il trasferimento delle quote può avvenire sia per atto tra vivi, che a causa di morte a meno che l'atto costitutivo disponga diversamente. L'atto costituivo può anche disporre l'intrasferibilità delle quote o subordinare il trasferimento al gradimento di alcuni organi sociali.

3.3) Recesso del socio

Oltre alle ipotesi già previste dalla vecchia disciplina vengono introdotte nuove ipotesi di recesso dei soci.

In caso di S.r.l. costituite a tempo indeterminato viene attribuito al socio il diritto di recesso che può essere esercitato in ogni momento (con preavviso di almeno 6 mesi e di non più di 1 anno).

Sussiste il diritto di recesso anche nel caso in cui l'atto costituivo disponga l'intrasferibilità delle quote o il trasferimento sia subordinato al gradimento da parte di alcuni organi sociali

Le nuove ipotesi riguardano i casi in cui il socio sia dissenziente a delibere:

- di scissione e fusione (anche se non modificano l'oggetto sociale);
- che di fatto modifichino l'oggetto sociale, in questo caso viene privilegiato l'aspetto sostanziale;

- che modifichino i diritti riservati al socio dallo statuto.

In ossequio all'ampia autonomia che la legge di riforma ha voluto riservare ai soci è possibile prevedere nell'atto costitutivo altre ipotesi di recesso o escludere alcune delle ipotesi previste dal codice.

Il recesso non può essere esercitato se la delibera che lo ha causato viene revocata.
Il rimborso della partecipazione del socio che recede va eseguito dalla società nei 6 mesi dalla comunicazione del recesso. Può avvenire anche mediante acquisto della quota da parte degli altri soci in misura proporzionale alla loro partecipazione, o mediante acquisto di un terzo individuato dai soci.

E' possibile utilizzare per il rimborso la riserva disponibile.

Qualora non sia possibile procedere al rimborso in nessuna forma, la società dovrà essere posta in liquidazione.

4) L’ASSEMBLEA DEI SOCI

Per l'assemblea dei soci, al pari del consiglio d'amministrazione, la riforma ha disposto che l'atto costitutivo può introdurre la possibilità di decisione tramite consultazione scritta o tramite consenso per iscritto, in luogo della tradizionale riunione. La consultazione scritta si ha in seguito a una richiesta di parere sollecitata, mentre per consenso si intende la presa di posizione manifestata spontaneamente dal socio in merito a una proposta di decisione. Le decisioni dovranno continuare a essere adottate con il tradizionale metodo assembleare nel caso in cui:

- non sia previsto nell'atto costituivo;

- le decisioni abbiano per oggetto le modifiche dell'atto costitutivo o operazioni che di fatto comportano una sostanziale modifica dell'oggetto sociale o dei diritti dei soci;

- ne faccia richiesta uno o più amministratori o un numero di soci che rappresenti almeno un terzo del capitale sociale.

Le competenze dell'assemblea sono regolate dall'atto costitutivo e, in talune circostanze (approvazione del bilancio e distribuzione degli utili, nomina degli amministratori, nomina del collegio sindacale, dei sindaci o dei revisori, modifiche dell'atto costitutivo e decisioni che comportino una modificazione dell'oggetto sociale o dei diritti dei soci), vanno assunte in ossequio al nuovo art. 2479 c.c (adesso, l'atto costitutivo può prevedere che le decisioni dei soci siano adottate mediante consultazione scritta o sulla base del consenso espresso per iscritto, mentre necessita la convocazione dell'Assemblea dei soci se:

- vi sia da modificare l'atto costitutivo;

- occorra la decisione di compiere operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell'oggetto sociale determinato nell'atto costitutivo o una rilevante modificazione dei diritti dei soci;

- lo richiedano uno o più amministratori o un numero di soci che rappresentano almeno un terzo del capitale sociale).

Nella riforma del diritto societario scompare anche la distinzione tra assemblea ordinaria e straordinaria.

L'assemblea è regolarmente costituita se sono presenti tanti soci che rappresentino almeno la metà del capitale sociale e delibera a maggioranza assoluta. Nei casi in cui le decisioni abbiano per oggetto modifiche dell'atto costitutivo o operazioni che comportino una modificazione dell'oggetto sociale o dei diritti dei soci le decisioni vengono adottate con il voto favorevole dei soci che rappresentino almeno la metà del capitale sociale.

Le decisioni dell'assemblea possono essere impugnate:

- se sono in contrasto con norme di legge o con l'atto costituivo o se recano danno alla società e sono state assunte con la partecipazione determinante di soci che siano in una situazione di conflitto d'interesse con la società, entro tre mesi dalla trascrizione nel libro dei soci, da parte dei soci che non vi hanno consentito, dagli amministratori e dal collegio sindacale;
- se hanno oggetto illecito o impossibile o prese in assenza assoluta di informazione, entro tre anni dalla trascrizione nel libro dei soci, da parte di chiunque vi abbia interesse;
- se modificano l'oggetto sociale prevedendo attività impossibili o illecite, senza limiti di tempo.

5) L'AMMINISTRAZIONE

La riforma ha introdotto, accanto ai modelli tradizionali del consiglio di amministrazione e dell'amministratore unico, il sistema di amministrazione disgiuntiva e congiuntiva.

La scelta del sistema di amministrazione va effettuata nell'atto costitutivo, come la possibilità di nominare amministratori che non siano soci. Le società già esistenti possono decidere di cambiare il modello di amministrazione nel modificare l'atto costitutivo. Come citato sopra anche per il consiglio di amministrazione, è previsto che le decisioni del consiglio, se così dispone l'atto costitutivo, possano essere adottate senza riunione, o mediante consultazione scritta o sulla base del consenso espresso per iscritto.

5.1) Amministrazione disgiuntiva

E’ previsto che ciascun amministratore sia abilitato a compiere operazioni di gestione e rappresentanza.

Ogni amministratore può opporsi alle operazioni compiute dagli altri soci prima del compimento dell'atto. In tal caso tutti i soci, secondo la partecipazione attribuita agli utili, decidono sull'opposizione.

5.2) Amministrazione congiuntiva

In tale circostanza necessita il consenso di tutti gli amministratori per il compimento delle operazioni sociali e anche il potere di rappresentanza è esercitato congiuntamente.

In materia di redazione del progetto di bilancio, progetti di fusione e scissione e aumento del capitale la competenza a decidere è riservata in via esclusiva all'organo amministrativo.

6) CONTROLLO

6.1) Controllo contabile

Il controllo contabile nelle S.r.l. può essere obbligatorio o facoltativo.

Quando è facoltativo può essere esercitato sia da un collegio sindacale che da un revisore contabile.

Nei casi in cui è obbligatorio il controllo deve essere esercitato da un collegio sindacale il cui funzionamento è regolato dalle norme che regolano il collegio sindacale delle S.p.A..

Il controllo è obbligatorio nei seguenti casi:

- se è previsto dall'atto costitutivo;

- se il capitale sociale è superiore a quello minimo previsto per le s.p.a. (con la riforma fissato in 120.0000 euro);

- se per due esercizi consecutivi siano stati superati due dei limiti indicati dal primo comma dell'art. 2435-bis relativo alla redazione del bilancio in forma abbreviata.

Il controllo per legge è limitato a quello contabile ma è facoltà dei soci estenderlo al controllo sugli amministratori in merito all'osservanza dei principi di corretta amministrazione.
Il compito dei controllori dal punto di vista contabile è quello della regolarità dei conti, della conformità del bilancio alle scritture contabili e di formulare un giudizio sul bilancio.

I controllori sono responsabili nei confronti della società e dei terzi solo nei casi in cui il controllo sia obbligatorio.

6.2) Controllo dei soci

Una delle novità della riforma consiste nell'ampio potere di controllo attribuito al socio nei confronti dell'operato degli amministratori e la possibilità di promuovere un'azione di responsabilità nei confronti degli stessi.

In precedenza il controllo era limitato, in caso di assenza del collegio sindacale, alla consultazione dei libri sociali, mentre con l'entrata in vigore della nuova disciplina i soci potranno comunque esercitare il controllo, consultando, oltre ai libri sociali i documenti relativi all'amministrazione.

I soci legittimati a esercitare il controllo sono quelli che non partecipano alla gestione sociale.

Gli amministratori sono responsabili per i danni cagionati ai soci o ai terzi dalle loro condotte dolose o colpose.

La riforma ha esteso la responsabilità anche ai soci che hanno intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi e ai componenti del collegio sindacale e ai revisori che abbiano agevolato la condotta dannosa degli amministratori.

La responsabilità è esclusa se l'amministratore dimostri di essere esente da colpa o di aver manifestato il proprio dissenso rispetto all'operazione.

7) FINANZIAMENTO DEI SOCI

Per le S.r.l. viene introdotta una autentica novità riguardo il finanziamento dei soci alla società, prima trattato esclusivamente da leggi speciali che tutelano la raccolta del risparmio al pubblico.

Il nuovo articolo ora consente ai soci di effettuare finanziamenti in qualsiasi forma effettuati alla propria società qualora siano stati concessi:

- in circostanze, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, in cui risulta un eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto

- in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento.

Quindi, i finanziamenti dei soci sono consentiti solo in momenti di grave indebitamento della società e non per momentanee insussistenza di cassa.

Il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e, se avvenuto nell'anno precedente la dichiarazione di fallimento della società, deve essere restituito.