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Il divieto del rinnovo dei contratti della P.A. nell’evoluzione legislativa e giurisprudenziale

di Dott. Raffaele Quindici
Segretario comunale

(si ringrazia Ius Sit - www.iussit.it)

L’art. 44 della L. 724/1994, nel sostituire l’art. 6 della L. 537/1993, vietava il rinnovo tacito dei contratti della pubblica amministrazione per la fornitura di beni e servizi. Veniva stabilita la nullità dei contratti stipulati in violazione del predetto divieto. Mentre, entro tre mesi dalla stipula dei contratti, le amministrazioni, una volta verificata la sussistenza di ragioni di convenienza e di pubblico interesse per la rinnovazione dei contratti medesimi, comunicavano al contraente la volontà di procedere alla rinnovazione.

Detta disposizione si ispirava ad un duplice criterio: da un lato quello del rispetto del principio di trasparenza dell’azione amministrativa, che impone alla P.A. di addivenire alla stipula dei contratti tramite una manifestazione di volontà espressa, ovvero un apposito atto provvedimentale e giammai una tacita manifestazione di volontà. Dall’altro, nel rispetto del principio di buon andamento dell’azione amministrativa, si concede la facoltà alla P.A. di procedere al rinnovo di un contratto per la fornitura di beni e o di servizi, sempre che sussistono motivi di convenienza e di pubblico interesse. E questo per svariate motivazioni: si va dall’esigenza di evitare lungaggini procedurali e le spese necessarie per una gara ad evidenza pubblica, ad esigenze di razionalizzazione della spesa pubblica (ad esempio per il prezzo particolarmente vantaggioso dedotto nel contratto oggetto del rinnovo ), fino alla volontà di proseguire il rapporto contrattuale con un fornitore, o un prestatore di servizi che ha dato prova di buono e corretto adempimento del contratto stesso .

Fatto sta che detta norma è stata spesso utilizzata dalla P.A., sia da quella statale che dagli altri Enti Pubblici ( Enti Locali, ASL, Università, ecc.), dando spesso luogo ai più disparati conflitti interpretativi .

In particolar modo, l’ANCITEL (il servizio ANCI - risponde dei Comuni italiani) con parere del 1999, sosteneva che il comma 2 dell’art. 6 della L 537/93, come sostituito dall’art. 44 L. 724/1994 non precisava se il rinnovo dei contratti di fornitura di beni o servizi poteva essere consentito una sola o più volte limitandosi a prevedere l’obbligo della P..A. di accertare entro 6 mesi dalla scadenza dei contratti, la sussistenza delle ragioni di convenienza e di pubblico interesse per la rinnovazione e, quindi, la facoltà di procedere alla rinnovazione solo se detta verifica avesse dato esito positivo. In tale ottica l’ANCITEL ha ritenuto, non ravvisandosi particolari ragioni ostative anche di carattere formale, che non vi sia una preclusione a disporre anche successivi rinnovi sempre che sussistono tutti i presupposti previsti dal citato art. 44 e purchè l’oggetto dell’affidamento rimanga sostanzialmente invariato.

Il dibattito dottrinale e la casistica giurisprudenziale sull’art. 6 L. 537/1993 ha riguardato anche la vexata quaestio della differenza fa proroga e rinnovo contrattuale, avendo precisato il Consiglio di Stato (sez. V, n. 9302 del 31.12.2003) che mentre la prima sposta in avanti il solo termine di scadenza del rapporto, il secondo comporta una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, ossia un rinnovato esercizio dell’autonomia negoziale.

Dunque, stante la differenza sostanziale fa proroga e rinnovo è consentito l’inserimento di clausole o patti accessori che prevedano la prorogabilità del contratto

Altra vexata quaestio riguarda il termine dei 3 mesi dalla scadenza del contratto, quale termine utile per le Amministrazioni per accertare la sussistenza di ragioni di convenienza e di pubblico interesse per la rinnovazione dei contratti. Sul tema la giurisprudenza è oscillante. Per Consiglio di Stato (sez. V n. 727 del 07.02.2002) il termine di tre mesi doveva ritenersi precedente alla scadenza del contratto, tenuto conto che il divieto di rinnovo tacito, non consente che il rapporto possa proseguire dopo la scadenza senza essere stato espressamente rinnovato. Nel 2003 il Consiglio di Stato muta indirizzo, stabilendo che il termine di 3 mesi, entro i quali la P.A. deve accertare la sussistenza delle ragioni di convenienza e di pubblico interesse per la rinnovazione dei contratti, va inteso come successivo alla scadenza dei contratti. Francamente, fra le due soluzioni, si lascia preferire la prima, per la semplice motivazione che un contratto ormai scaduto, stante il dettato della norma non può, comunque, essere oggetto di rinnovo tacito, non ammettendosi una vacatio di tre mesi nell’erogazione del rapporto contrattuale, vacatio che comprometterebbe lo spirito della norma.

Nel 1999 un fatto nuovo: l’art. 27 comma 6 della L. 488/1999 stabiliva che “i contratti per acquisto e fornitura di beni e servizi delle amministrazioni statali stipulati a seguito di esperimento di gara, in scadenza nel triennio 2000 – 2002, possono essere rinnovati per una sola volta e per un periodo non superiore ai due anni, a condizioni che il fornitore assicuri una riduzione di almeno il 3%, fermo restando il rimanente contenuto del contratto“.

Anche se la norma non contemplava l’applicabilità della fattispecie ad amministrazioni non statali la giurisprudenza (CdS Sez. V, 19/02/2003 n. 921) riteneva esplicitamente abrogato, per incompatibilità, l’art. 44 L. 724/94 nella parte in cui veniva precisata la facoltà di rinnovare i contratti per la fornitura di beni e servizi per tutte le amministrazioni pubbliche diverse da quelle Statale, per cui anche per queste diveniva obbligatorio il ricorso a procedure di evidenza pubblica.

Contra, lo stesso Consiglio di stato (Sez. V decisione 916/2002) ha ritenuto, anche se per altro profilo, pienamente vigente l’art. 44 citato. Sempre il Consiglio di Stato (sez. V, 17/04/2003 n. 2079), per altro profilo ancora, ha ritenuto legittima la possibilità di proroga dei contratti, purchè supportata da congrua e idonea motivazione, da cui risultino le ragioni non solo di pubblico interesse, ma anche di convenienza che giustificano il rinnovo, e cioè il vantaggio economico che deriva dalla rinnovazione, che deve essere oggetto di apposita istruttoria.

Intervenendo sul tema la Corte dei Conti - Sezione Centrale di controllo di legittimità sugli atti del Governo e delle Amministrazioni dello Stato (decisioni nn. 34/2001 e 17/2002 ) ha precisato che “ l’art. 27 comma 6 della L.488/1999 non è che abbia abrogato la disciplina generale del rinnovo dettato dall’art. 44, ma ha solo derogato a quest’ultima per il triennio 2000 - 2002 o meglio per i contratti scaduti in detto periodo, per il resto e cioè per i contratti aventi diversa scadenza fuori dal triennio anzidetto, l’art. 44 continua a costituire la disciplina generale della materia.

Per concludere l’ultima importantissima novella legislativa: l’art. 23 comma 1 L.62/2005 ( legge comunitaria 2004) ha soppresso l’ultimo periodo dell’art. 6 comma 2 della legge 537/93 e s.m.i. (“entro 3 mesi dalla scadenza dei contratti, le amministrazioni accertano la sussistenza delle ragioni di convenienza dei contratti medesimi e, verificata detta sussistenza, comunicano al contraente la volontà di procedere alla rinnovazione “), sancendo, quindi, in via generale, il divieto di rinnovo per i contratti di appalto per fornitura di beni e di servizi.

Questi ultimi, se già scaduti o se vengono in scadenza nei 6 mesi successivi alla data di entrata in vigore della L. 62/2005, possono essere prorogati per il tempo necessario alla stipula dei nuovi contratti a seguito di espletamento di gare di evidenza pubblica, a condizione che la proroga non superi comunque i sei mesi e che il bando di gara venga pubblicato entro e non oltre 90 gg. dalla data di entrata in vigore della legge medesima (art. 23 comma 2 L. 62/2005).

Tuttavia lo stesso comma 3 dell’art. 23 de quo stabilisce che i contratti che hanno ad oggetto lo svolgimento di funzioni e di servizi pubblici non ricadenti nell’ambito di applicazione dell’art. 113 del T.U.E.L. (D.Lgs. 267/2000) in scadenza entro 6 mesi dalla data di entrata in vigore della legge stessa, possono essere prorogati per una sola volta per un periodo di tempo non superiore alla metà della originaria durata contrattuale, a condizione che venga concordato una riduzione del corrispettivo di almeno il 5%.

La disposizione si riferisce ai contratti di servizio stipulati dagli Enti con soggetti gestori di vario genere per l’erogazione di servizi pubblici locali privi di rilevanza economica, quali ad esempio servizi culturali, per il tempo libero e sociali.

Il legislatore pone infine, un termine finale, stabilendo che la durata dei contratti prorogati ai sensi del comma 3 dell’art. 23 L. 62/2005, in ogni caso, non può superare la data del 31.12.2008, termine da considerarsi ultimo ed improrogabile.