Commenta | Stampa | Segnala | Condividi

Servizi ed appalti pubblici nell’ordinamento nazionale e comunitario

di Francesco BRAGAGNI

L’evoluzione della normativa in materia di servizi ed appalti pubblici, a mente della produzione dei legislatori nazionali e comunitari, può instillare nell’interprete il ragionevole dubbio che le due materie muovano verso una direzione convergente, in cui le rispettive discipline si sovrappongono. Tuttavia, a favore della tesi dell’autonomia militano diversi argomenti di cui si tenta una pur sommaria elencazione, sulla scorta dell’orientamento in termini del Consiglio di Stato e di autorevolissima dottrina.

La nozione di servizio pubblico è stata oggetto, negli ultimi anni, di molte e diverse interpretazioni, sorte da una fertile base di considerazioni che a loro volta hanno preso spunto da alcuni interventi in materia da parte del giudice delle leggi e del legislatore ordinario. Né la dimensione comunitaria, sempre più compenetrata nel momento produttivo ed interpretativo del diritto amministrativo nazionale, ha mancato di offrire frequenti e complessi indici esegetici di un settore che sembra mutare, per ragioni non sempre legate all’evoluzione giuridica, con velocità maggiore rispetto alla sua regolamentazione normativa.

Del resto è anche possibile notare come i dubbi dell’interprete sorgano in un momento in cui la stessa nozione di pubblica amministrazione subisce frequenti rivisitazioni del proprio ruolo nella società civile: si pensi per esempio alla complessa definizione, tuttora in itinere, del suo strumento tipico di intervento, l’atto amministrativo, o all’iter disegnato dalla l. 15/05, che prefigura un percorso che muove da una P.A. “per provvedimenti” ad una “per accordi”, o ancora al nuovo riparto giurisdizionale delineato dalla sent. 204/2004 della Corte Costituzionale, e così via.

Mentre sul piano nazionale lo sforzo concettuale degli operatori del diritto è quello di formulare una concezione unitaria di pubblica amministrazione, a livello comunitario, per espressa affermazione della Corte di Giustizia, l’elaborazione della nozione avviene settore per settore, al fine di adattare il ruolo della P.A. alle singole materie: l’effetto più sensibile di questa dicotomia è la produzione di discrasie terminologiche che complicano sensibilmente il compito degli addetti ai lavori (si prenda ad esempio il caso delle locuzioni “servizi pubblici”, “servizi”, “pubblici servizi” e “appalti pubblici di servizi”, su cui si è soffermata autorevole dottrina).

Da più parti giungono dunque spunti di rivisitazione di una materia che, da quando esiste, ha conosciuto la tradizionale distinzione fra la propria concezione soggettiva ed una, oggettiva, di espressa rilevanza pratica, che definisce il servizio pubblico come la semplice prestazione di servizi di interesse collettivo, indipendentemente da un ruolo organizzativo, gestorio o discrezionale del soggetto pubblico “a monte” della prestazione: un argomento a favore di quella “sussidiarietà orizzontale” che limiterebbe l’intervento della P.A. ai soli casi in cui il mercato privato non sia in grado di soddisfare le esigenze della comunità e che, tuttavia, il nostro ordinamento non riconosce se non a favore del mero privato sociale.

Proprio la citata distinzione è fonte dell’elaborazione dei più importanti argomenti a favore della coincidenza o dell’autonomia delle due discipline di cui si tratta e delle quali si tenterà una seppur breve ricostruzione.

A. I servizi pubblici nell’ordinamento nazionale

Tentando di riassumere le fila della vexata quaestio, un primo spunto interpretativo del quadro nazionale può leggersi nelle due recenti sentenze della Corte Costituzionale, la 204/2004 e la 272/2004, o meglio negli effetti, invero piuttosto destabilizzanti, che dette pronunce hanno apportato al panorama giurisprudenziale: nel definire la materia dei servizi pubblici come “dai confini non compiutamente delimitati” il giudice delle leggi interviene su una norma (l’art. 33 del D.Lgs. 80/1998) che offriva all’interprete un criterio piuttosto preciso per la delimitazione della materia, utilizzando come spunto il riparto giurisdizionale fra G.O. e G.A..

La sentenza 204/2004 della Corte Costituzionale ha tuttavia rivisto quello che era l’ormai tradizionale riparto “per materie”, delimitando la giurisdizione del G.A. ai soli casi in cui è rinvenibile nell’intervento della P.A. l’esercizio del potere autoritativo che le è proprio (espungendo dunque i meri comportamenti, riservati alla giurisdizione del G.O.), in tal modo causando l’effetto di dichiarare incostituzionale il comma 2° dell’art. 33, che forniva un (seppur utile) elenco esemplificativo delle fattispecie in esame.

Parallelamente, la sentenza 272/2004 della Corte Costituzionale è intervenuta sulla materia dei servizi pubblici locali, statuendo espressamente la loro irriducibilità ai tratti meramente concorrenziali cui certa dottrina e giurisprudenza avevano tentato di ricondurre la disciplina de qua. Conseguentemente, deduce la Consulta, la materia dei servizi pubblici va connotata di un ulteriore requisito, ovvero proprio il ruolo organizzativo o gestorio del soggetto pubblico, in mancanza del quale non si è in presenza di pubblico servizio ma di mera attività imprenditoriale (conformemente anche il Consiglio di Stato, che esclude dalla categoria del servizio pubblico le attività meramente strumentali all’erogazione del servizio che siano prive di un indirizzo gestionale di stampo pubblico).

Ad oggi deve dunque ritenersi che il servizio pubblico su cui il G.A. ha giurisdizione sia quello in cui la P.A. esercita, in una delle diverse fasi, il proprio potere autoritativo, svincolandosi conseguentemente dal piano imprenditoriale dell’attività paritetica, e nel quale sia rinvenibile il tratto istitutivo da parte del soggetto pubblico.

B. I servizi pubblici nell’ordinamento comunitario

La definizione del livello comunitario del servizio pubblico è, invero, di complessa e composita individuazione: i principi comunitari operanti in materia sono tradizionalmente rinvenibili in due Comunicazioni CEE (2000 e 2001, anche in riforma di una precedente del 1996) sul rapporto fra concessioni e appalti e sui servizi “di interesse generale” in Europa.

Quelli che la dimensione comunitaria riconosce come servizi pubblici di interesse generale sono quelli cui gli Stati membri devolvono parte delle loro risorse al fine di garantire quella “coesione sociale e territoriale” introdotta dal Trattato di Amsterdam come base dei successivi interventi legislativi. Ritiene inoltre la Commissione che la delega degli organi comunitari alle amministrazioni pubbliche degli Stati membri in materia di servizi non possa considerarsi totale, perché ognuna delle dimensioni nazionali contribuisce, con le proprie modalità di concessione, all’individuazione della soglia che marca il confine fra l’attività dello Stato ed il mercato privato.

Se dunque, come del resto era ragionevole attendersi, è riconosciuta discrezionalità in capo alle Amministrazioni nazionali per la gestione e l’organizzazione dei servizi pubblici, tale potere discrezionale va comunque orientato al rispetto di alcuni principi generali, come la neutralità rispetto al regime di proprietà pubblica o privata delle imprese che operano nel settore (neutralità ancora da definire, in attesa per esempio della pronuncia della CGCE su questioni - rimesse dal Consiglio di Stato italiano - come l’affidamento diretto di servizi pubblici a società a capitale interamente pubblico), la libertà degli Stati membri di definire quelle “missioni di interesse generale” che muovono nella direzione della “coesione sociale e territoriale” già citata, ed il principio di proporzionalità, secondo il quale le imprese pubbliche o private che giocano un ruolo nel servizio pubblico sono comunque sottoposte alle norme del Trattato, purché tale limite non pregiudichi lo svolgimento della missione affidata (in questo senso anche l’art. 86 – ex 90 – del Trattato CE, che appunto configura l’affidamento della “missione” in un senso che pare allontanarsi dal tradizionale rapporto di concessione per muovere, come del resto anche la normativa nazionale sembra prevedere – vedasi la l. 15/2005, verso una maggiore parità delle obbligazioni intercorrenti fra P.A. e privati).

Tornando alla Comunicazione della Commissione dell’aprile del 2000, può notarsi come già allora si potessero rinvenire le prime, embrionali, ipotesi di PPP (Partenariato Pubblico Privato), la cui evoluzione è oggi confluita, rivista, nel Libro Verde del 30/04/2004; inoltre, la Commissione distingueva, propriamente, fra il regime delle concessioni di servizi e quello degli appalti, prendendo piede dai ripetuti – e falliti – tentativi, da parte del legislatore comunitario, di assoggettare la materia delle concessioni al medesimo regime di evidenza pubblica previsto per gli appalti (come nell’8° considerando della Direttiva 92/50 del Consiglio della CEE).

C. Gli appalti pubblici

Sul fronte degli appalti pubblici, il quadro nazionale e quello comunitario tendono a fondersi. Tradizionalmente, può agevolmente osservarsi come l’istituto dell’appalto previsto dall’art. 1655 c.c. sia sostanzialmente identico a quello configurato per l’appalto pubblico; tuttavia, la tradizione del diritto amministrativo ci dice che la modalità attraverso la quale l’Amministrazione conferisce a privati l’esercizio di servizi di cui sono titolari, originariamente, gli enti pubblici è certamente quella della concessione. Si sono dunque rese necessarie diverse specificazioni.

La legge quadro in materia di lavori pubblici (l. 109/1994) definisce “appalto di opera pubblica” quel contratto a titolo oneroso concluso fra un appaltatore, imprenditore, ed una pubblica amministrazione, diretto all’esecuzione di un’attività (un’opera, una fornitura, un facere) con cui la P.A. realizza i propri fini istituzionali (in questo senso può già leggersi una forte compenetrazione con la dimensione comunitaria, relativa alle “missioni” cui le Amministrazioni sono preordinate).

L’esigenza di uniformare la dimensione comunitaria a condivisi obiettivi di efficienza e trasparenza ha poi prodotto una lunga pletora di normativa speciale (es. appalto di forniture, appalto di servizi, appalto di opere pubbliche mediante licitazione privata, ecc.) che ha completato un già complesso quadro normativo.

L’obiettivo di fondo della normativa comunitaria sui servizi é la liberalizzazione degli appalti pubblici di servizi, che se raggiunto potrebbe concretizzare altre obiettivi perseguiti dal Trattato, ovvero la maggiore mobilità dei prestatori di servizi, l’agevolazione dello scambio di idee e tecnologie e il miglioramento generale della qualità delle prestazioni.

L’art. 1 lett. a) della Direttiva 92/50 indica tassativamente i contratti di appalti pubblici ai quali non può essere applicata la direttiva stessa: dunque deve ritenersi, anche alla luce dell’art. 60 del Trattato CEE, il quale racchiude nel concetto di “servizi” tutte le attività di carattere industriale, commerciale, artigianale e relativa alle libere professioni, che l’appalto di servizi rappresenti per il legislatore comunitario la categoria residuale dei contratti d’appalto, cui ricorrere ogni qualvolta ci si trovi innanzi a contratti di appalto non compresi nell’elenco dettato dell’art.1 lettera a) della Direttiva.

D. Un parziale bilancio, cautamente a favore dell’autonomia delle due discipline

Autorevolissima dottrina conclude, esplicitamente, per l’autonomia sostanziale fra la disciplina delle concessioni e quella degli appalti.

A sostegno di tale tesi, che gli Autori ritengono operante sia per la materia dei servizi sia per quella delle opere, militano considerazioni sostanziali legate, per esempio, al numero di parti coinvolte, al differente rischio erariale, alla posizione degli utenti, che si tenteranno di illustrare.

La disciplina dei servizi pubblici è autonoma rispetto a quella degli appalti innanzitutto per la differente normativa applicabile: i primi non sono soggetti alla normativa comunitaria sugli appalti pubblici e viceversa, proprio per le diverse esigenze di evidenza pubblica spiegate in precedenza. In particolare, è possibile notare come le vigenti leggi sugli appalti non consentirebbero molte forme di affidamento diretto, forma di concessione tipica del servizio pubblico, in ragione di una esplicita preferenza per il ricorso al mercato.

Nel dettaglio, mentre l’appalto è un contratto a titolo oneroso in cui le parti rinvenibili sono due (un’amministrazione ed un soggetto terzo rispetto alla P.A., ovvero l’appaltatore, il quale si obbliga a svolgere un’attività per la P.A. a fronte di un corrispettivo versato dal soggetto pubblico), nel servizio pubblico l’amministrazione individua un apparato (che può essere, indifferentemente, interno od estraneo alla P.A.) che svolgerà un’attività per la collettività degli utenti finali cui il servizio è rivolto, a fronte di un corrispettivo pagato dall’utenza (con il regime delle tariffe): è evidente come, nel caso in specie, il rapporto sia trilaterale.

Conseguentemente, differente è il rischio per l’erario: se nel regime degli appalti il rischio dell’operazione è integralmente a carico della P.A., che si assume il rischio dell’esito dei lavori appaltati, nel regime delle concessioni è il concessionario del servizio che, nel rapporto con gli utenti, assume quel ruolo di imprenditore che fa gravare sulle sue spalle l’alea dell’operazione.

Naturalmente esistono anche forme ibride di servizi, in cui è possibile rinvenire sia un’imposizione di tariffe (la cui presenza denuncia il pagamento del servizio da parte degli utenti) sia un profilo di tasse, il cui importo copre la restante parte del servizio. È il caso del trasporto pubblico locale, spesso alimentato sia dal gettito dell’utenza finale sia dall’imposizione fiscale.

La giurisprudenza, un tempo schierata su posizioni che tendevano ad estendere la figura del servizio pubblico anche ai casi-limite, oggi è maggiormente orientata a restringere la nozione: le motivazioni dell’inversione vanno ricercate nell’introduzione della normativa comunitaria sugli appalti, che essendo particolarmente rigorosa in quanto a rispetto dell’evidenza pubblica (e dunque ordinata verso obiettivi di efficienza, buon andamento e buon uso delle risorse pubbliche), permette di meglio soddisfare i requisiti richiesti anche al fine di non incorrere in violazioni sanzionate di fronte alla CGCE. Corollario evidente di questa impostazione è stata poi la stabilizzazione di una concezione soggettiva di servizio pubblico, secondo la quale deve rinvenirsi nell’attività de qua un momento organizzativo (o gestorio) della pubblica amministrazione.

Ancora, una differenza di fondo è rinvenibile a livello procedurale: il riformato art. 113 del T.U.E.L., al comma 5°, prevede una forma di affidamento del servizio pubblico fondamentalmente diversa da quella degli appalti. Né sembra possibile trascurare il fatto che la “gara” sia prevista solo per le prime due forme di affidamento (le lettere a) e b) del citato comma 5°), mentre nessuna procedura simile è prescritta per l’in house providing (o delegazione interorganica, o meglio intersoggettiva). Inoltre, se ad oggi permangono forme di applicazione incrociata delle due normative per analogia, deve sottolinearsi come il ricorso a tale pratica (per esempio nel disposto della lett. a) dell’art. 113 T.U.E.L., al quale si ritiene applicabile la disciplina prevista in materia di appalti) sia dettato unicamente dall’assenza di una lex specialis in materia, all’emanazione della quale certamente cesserebbe ogni applicazione analogica.

In conclusione, pare opportuno fare riferimento a due sentenze particolarmente significative per sostenere la tesi dell’autonomia:

• una decisione del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 477/1998, con la quale Palazzo Spada ha statuito che un conto è l’organizzazione autonoma della P.A. ed un altro conto è il - seppur necessario - ricorso al mercato. Quand’anche la P.A. necessiti di ricorrere al mercato per l’organizzazione o la produzione di servizi, detto ricorso non deve considerarsi necessario o ontologicamente connesso all’attività del soggetto pubblico, essendo invece solo una delle alternative possibili;

• una più recente decisione del Consiglio di Stato, Sez, IV, n. 435/2005 (R.G. 5877/2004), che contesta un precedente orientamento sorto all’interno della Sezione V (decisione n. 1695 del 25/03/2002), relativo ai requisiti tecnici ed economici di capacità tecnica per il tramite di soggetti terzi nel sistema comunitario di appalti di servizi, espressamente statuendo che (punto 4.4.) la materia degli appalti di lavori pubblici è sottoposta “ad una normativa complessa e profondamente diversa rispetto a quella degli appalti di servizi”.