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Condizioni e limiti dell'uso legittimo delle armi

di Giuseppe Buffone

SOMMARIO: 1. Inquadramento sistematico: esimenti e scusanti. - 2. Evoluzione storica. - 3. Condizioni. - 4. Limiti. - 5. La Fuga. Orientamenti giurisprudenziali in materia di resistenza passiva. - 6. La nuova legittima difesa: legittimo l’uso delle armi nel privato domicilio?

1. Inquadramento sistematico: esimenti e scusanti

L’imputazione del fatto illecito in capo al soggetto agente si realizza sulla base di un criterio soggettivo (colpevolezza) e di uno oggettivo (nesso causale), i quali conducono alla possibilità di postulare un giudizio di riprovevolezza della condotta e quindi di rimproverabilità della stessa in sede penale. Ad avviso della cd. concezione tripartita, occorrerebbe, di volta in volta, verificare, anche, la sussistenza di un terzo requisito “strutturale”, indefettibile nella fattispecie criminosa: l’antigiuridicità. In accordo alla teoria dominante, quella bipartita, l’antigiuridicità, oggetto di un giudizio di merito, non opera sul piano della struttura dell’illecito bensì su quello della punibilità: venendo meno l’antigiuridicità non si perviene ad un giudizio per cui il fatto non sussiste ma ad una assoluzione perché il fatto non costituisce reato. La dottrina ha tradizionalmente ricondotto al principio di necessaria antigiuridicità, ovvero contrarietà della condotta all’ordinamento, la categoria delle cd. cause di giustificazione o esimenti. Le esimenti hanno efficacia scriminante della condotta per cui il reato astrattamente configurabile viene meno: esse operano sul piano della punibilità, in modo oggettivo, secondo una disciplina generale ricavabile espressamente dall’art. 59 del codice penale.

All’alveo di tale categoria dottrinale è riconducibile l’art. 53 c.p. ¹ che disciplina l’’uso legittimo delle armi². E’ correttamente inquadrabile nelle cause di giustificazione³ poiché non viene in gioco una “scusante” ma una scriminante in senso tecnico: la scusante, infatti, opera sul piano soggettivo, in base alle circostanze del caso concreto che conducono ad un giudizio rebus sic stantibus di esclusione della colpevolezza; l’art. 53 giustifica, invece, la condotta posta in essere sul piano oggettivo senza che venga meno l’elemento soggettivo⁴. L’assenza di una ricostruzione razionale degli istituti, a cui si aggiungano le cause di esclusione della punibilità in sensi stretto, sorrette da scelte discrezionali legislative, ha portato ad esigenze di riforma confluite dapprima nel progetto Pagliaro ed in seguito del Progetto Grosso⁵: ambo le istanze di riforma optano per una disciplina espressa bipartita privilegiando una architettura del codice retta sulla base di una distinzione expressis verbis fra cause di esclusione dell’antigiuridicità e cause di esclusione della colpevolezza. Non trova, invece, asilo l’istituto della inesigibilità, di matrice tedesca, ritenuto violativo del principio di legalità e foriero di interpretazioni eccessivamente discrezionali.

Tanto premesso, l’uso legittimo delle armi è da inquadrare sicuramente nel novero delle cause di giustificazione: l’antigiuridicità viene meno poiché una norma diversa da quella incriminatrice facoltizza quel medesimo fatto che altrimenti costituirebbe reato⁶.

2. Evoluzione storica

In realtà, la scriminante de qua non era disciplinata né prevista nel Codice Zanardelli: è, infatti, stata introdotta nella vigenza del regime fascista, dal codice Rocco, nell’ottica di affermare e ribadire l’autorità dei pubblici poteri nella repressione del crimine. L’attuale progetto di riforma, peraltro, è in bilico tra la riscrittura integrale della norma e la sua espunzione dal codice, poiché, sulla scorta di buona parte della dottrina, sarebbe opportuno ritornare al sistema di legislazione liberale che prevedeva che la forza pubblica potesse utilizzare, come qualunque cittadino, la sola causa di giustificazione della difesa legittima. L’art. 53, d'altronde, ha avuto una peculiare evoluzione storica, divenendo eterointegrato da diverse disposizioni di leggi speciali e venendo modificato dalla legge 152/1975⁷ la quale ha arricchito l’istituto di maggiore tassatività con un elenco, tuttavia, non esclusivo. Esso, quindi, va letto in combinato disposto con le leggi di pubblica sicurezza e con quelle recanti disciplina delle forze armate.

3. Condizioni

Si deve , peraltro, precisare che la clausola di riserva della prima parte dell’art. 53 fa della norma una disciplina sussidiaria, che si applica laddove non possano applicarsi le scriminanti della legittima difesa o dell’adempimento del dovere. Quanto alla sua applicazione pratica, la norma prescrive determinate condizioni sine qua non per la sua operatività che ne circoscrivono l’ambito concreto di efficacia scriminante. Dal punto di vista soggettivo, possono invocare l’uso legittimo delle armi ex art. 53 esclusivamente i pubblici ufficiali e le persone legalmente richieste da questi ultimi: la norma non è, quindi, estensibile agli incaricati di pubblico servizio. Condicio sine qua non si rinviene anche sul piano teleologico, poiché l’uso delle armi deve essere finalizzato all’adempimento di un dovere del proprio ufficio. Sul piano oggettivo, la giurisprudenza ha prestato particolare attenzione al requisito della necessità che impone una valutazione concreta delle possibilità di scelta in capo al P.U. : l’uso delle armi, in tal senso, è legittimo solo se necessario, quale extrema ratio e, comunque, nell’impossibilità di impiegare mezzi meno lesivi. Esula, quindi, anche, la possibilità di adottare usi “preventivi” delle armi, al di là del classico “colpo in aria”: difetterebbe, diversamente, il requisito della necessità che deve essere attuale e concreta, sul piano oggettivo (non altrimenti evitabile). Quanto alla causa agendi, essa è da rinvenire nella necessità di respingere una violenza o vincere una resistenza⁸. La violenza è integrata da qualsiasi comportamento attivo che mira ad impedire l’adempimento del dovere d’ufficio; la resistenza, invece, può essere sia attiva che passiva. Secondo un primo indirizzo, l’art. 53 opererebbe solo per le resistenze “attive” ma, attenta dottrina, rileva che così interpretando, si finirebbe per avere condotte pressoché simili: violenza e resistenza attiva. Si ammette, quindi, anche la possibilità di vincere resistenze passive con mezzi del caso adatti e proporzionati. Ma sul punto, non si registrano soluzioni univoche⁹.

4. Limiti

In realtà, proprio in ordine ai limiti, diversamente dalle altre scriminanti simili, (51, 52), la norma tace in ordine ai requisiti della proporzionalità e necessità¹⁰. La giurisprudenza, dal canto suo, ritiene pacificamente che essi vadano dedotti implicitamente dalla norma ed i progetti di riforma, confermando tale indirizzo, li inseriscono espressamente nella fattispecie normativa. Il concetto di proporzione, invero, ha suscitato diversi dibattiti in dottrina: un indirizzo meno recente, riteneva che fosse un giudizio tra “mezzi” esecutivi sul piano pratico. L’evoluzione giurisprudenziale odierna – sulla scorta delle migliori voci di dottrina - ritiene, ormai a maggioranza, che si tratti invece di un balancing tra bei giuridici e rischio incombente cosicché il soggetto agente non può aggredire un bene superiore per salvare un proprio bene superiore, avuto riguardo a tutte le caratteristiche del caso concreto. La stessa Convenzione Europea dei diritto dell’Uomo¹¹, all’art. 2, reputa legittima la morte dell’uomo solo se assolutamente imposta dalla necessità di difendersi da una violenza illegittima: ne discende che anche l’art. 53 richiede una lettura restrittiva quanto ai beni primari costituzionalmente prevalenti: vita ed integrità personale. Finché possibile, il P.U. deve sempre preferire la salvezza della vita e dei beni primari.

5. La fuga

In tal senso, la prevalente giurisprudenza ha risolto la querelle attinente alla fuga del reo che si inscrive nel novero delle condotte di resistenza cd. passiva: per un indirizzo ermeneutico si reputava legittimo salvaguardare l’incolumità pubblica e la sicurezza dei cittadini esplodendo colpi di fuoco al fuggiasco onde evitare non fosse assicurato alla giustizia. La giurisprudenza sopravvenuta ha negato che tale uso delle armi fosse legittimo poiché si violava il balancing dei valori in gioco, avuto riguardo delle condiciones rebus sic stantibus: peraltro, un progetto di legge non del tutto recente, postulava l’esigenza di mutare legislativamente tale indirizzo introducendo una scriminante ad hoc che legittimasse l’uso delle armi contro i fuggitivi in casi tassativamente indicati, come gli scafisti o i contrabbandieri, laddove il giudizio di riprovevolezza della condotta era particolarmente grave e l’esigenza di prevenzione del crimine maggiormente sentita. Sul piano normativo, comunque, resta univoca l’intentio del legislatore, fermo nel non legittimare l’uso delle armi sui fuggitivi: l’art. 158 ultimo comma del regio decreto 773/1931, (TULPS), prevede, ad esempio, la possibilità di usare le armi per impedire i passaggi abusivi attraverso i valichi di frontiera. Si contrasta, quindi, una condotta attiva invasiva e non una fuga. Peraltro la norma è integrata dalla legge 494/1940 che prevede che, comunque, prima di esplodere colpi d’arma, il militare deve intimare “l’ALT”. Ancora più chiaramente gli artt. 1 – 3 della legge 100/1958 vietano l’uso delle armi allorché il contrabbandiere si dia alla fuga o abbandoni il carico. Permane, quindi, il limite costituzionalmente orientato: la proporzione tra il bene che si vuole tutelare e quello che l’uso de mezzi di coazione lede. Tanto esposto, la giurisprudenza ha ravvisato nell’uso delle armi avverso il fuggitivo una deroga assolutamente eccezionale, nei casi pratici, individuata in ipotesi tassative enucleate da specifiche disposizioni di legge: il passaggio abusivo delle frontiere, il contrabbando e la custodia dei detenuti. La resistenza posta in essere con la fuga, infatti, determina la mancanza del rapporto di proporzione tra l’uso dell’arma ed il carattere non violento della resistenza opposta al P.U..

Una deroga penetrante al principio dell’uso legittimo delle armi, si rinviene a livello internazionale ed interno, nel cd. principio consuetudinario del “minor danno” o dei danni collaterali inevitabili. Il caso di scuola è quello dell’aereo che sta per precipitare su di una città popolata: lo Stato è legittimato a far fuoco sull’aereo stesso per evitare una tragedia di dimensioni decuplicate e, quindi, a far fuoco sui soggetti a bordo del velivolo. Del pari, nelle situazioni concrete, fattispecie del tipo suesposto legittimano l’uso delle armi allorché non è possibile salvare nessuno dei beni in gioco ma, quantomeno, evitare il danno maggiore: in tali casi, nella dottrina più accorta, non verrebbe ad operare l’art. 53 ma la scusante della inesigibilità di una condotta diversa o, al limite, l’art. 54 c.p.. E’, conclusivamente, opportuno rilevare come la recente giurisprudenza abbia allentato le maglie della stretta interpretazione dell’art. 53 c.p. quanto alla fuga come resistenza passiva, optando, le recenti pronunce di Cassazione, per una ermeneutica differente da quella prevalente in passato. La fuga, infatti, non viene più considerata ex ante motivo inidoneo a legittimare l’uso delle armi ma, al contrario, viene consentito un giudizio ex post volto a giustificarne l’uso. Muovendo dalla considerazione che nella descrizione della fattispecie la distinzione tra resistenza attiva e passiva non assume alcuna rilevanza, tale giurisprudenza utilizza il criterio della proporzione tra i contrapposti interessi come requisito implicito e canone immanente della fattispecie medesima con estensione, oltre che alla legittimità dell’uso dell’arma in se, alla graduazione di esso, tenendo comunque presente che al p. u., il quale si trovi in situazione che imponga l’adempimento del dovere, non è riconosciuta, come invece nel caso della legittima difesa o dello stato di necessità, un’opzione di rinuncia o di commodus discessus. Conseguentemente la fuga non impedisce al p. u. di usare le armi tutte le volte che l’uso sia necessario, avuto riguardo al criterio di proporzionalità tra gli interessi in conflitto e precisamente tra il rischio di danno al fuggitivo ed a terzi, seppure per questi in diversa prospettiva, ed il contenuto del dovere di ufficio da adempiere. In particolare, quando l’uso dell’arma sia finalizzato a bloccare la fuga di malviventi si deve ritenere che sussista la proporzione, ove per le specifiche modalità con le quali i fuggitivi cercano di sottrarsi alla cattura siano ragionevolmente prospettabili in aggiunta all’avvenuta commissione di reati, al cui accertamento essi cerchino di sottrarsi, rischi attuali per l’incolumità e la sicurezza di terzi; verificandosi tale ipotesi, ed accertata quindi la legittimità dell’uso dell’arma, nella specifica forma prescelta dal p. u., non può farsi poi carico a quest’ultimo dell’evento diverso e più grave da lui prodotto, rispetto a quello preventivato, quando tale evento non sia riconducibile a negligenza o imperizia, ma all’ineludibile componente di rischio che l’uso dell’arma in se comporta. L’orientamento, peraltro, ad avviso di attenta dottrina, trascura l’appartenenza dell’arma alla generale categoria dei mezzi di coazione, per cui andrebbe sempre e comunque effettuato il giudizio di necessità comparativa: se era o meno possibile ed esigibile l’utilizzo di una coazione meno offensiva nel fatto in sé, (un manganello piuttosto che una rivoltella), o nelle modalità aggressive, (sparare alle gambe anziché al cuore).

Gli arresti più recenti, quindi, sembrano attestarsi su posizione inverse: nella giurisprudenza più attuale, infatti, si perviene a ritenere inoperante la scriminante ex art. 53 c.p. in caso di fuga (Cass. pen., sez. III, sentenza 22 maggio 2007, n. 11879)¹². Ed infatti la Cassazione ha affermato che la scriminante di cui all’art. 53 c.p. è applicabile solo in presenza della necessità di respingere una violenza o superare una resistenza attiva, mentre non è configurabile in caso di fuga, che rappresenta mera resistenza passiva, se attuata con modalità che non mettano a repentaglio l’incolumità di terzi¹³.

6. La nuova legittima difesa: legittimo l’uso delle armi nel privato domicilio?

La disamina effettuata circa la scriminante di cui all’art. 53 c.p. non può trascurare un provvedimento normativo di nuovo conio. La legge 13 febbraio 2006, n. 59, intitolata “Modifica all’articolo 52 del codice penale in materia di diritto all'autotutela in un privato domicilio”, ha, infatti, introdotto, nel tessuto dell’art. 52, due nuovi commi così disponendo: «Nei casi previsti dall'articolo 614, primo e secondo comma, sussiste il rapporto di proporzione di cui al primo comma del presente articolo se taluno legittimamente presente in uno dei luoghi ivi indicati usa un'arma legittimamente detenuta o altro mezzo idoneo al fine di difendere:

a) la propria o la altrui incolumità:
b) i beni propri o altrui, quando non vi e' desistenza e vi e' pericolo d'aggressione.

La disposizione di cui al secondo comma si applica anche nel caso in cui il fatto sia avvenuto all'interno di ogni altro luogo ove venga esercitata un'attività commerciale, professionale o imprenditoriale».

Discussa è la natura giuridica della figura introdotta¹⁴. Secondo un primo orientamento, la fattispecie di cui al comma secondo dell’art. 52 integrerebbe una scriminante propria ed autonoma, su di un piano di eterogeneità rispetto alla scriminante del primo comma, in quanto si avrebbe un’irrilevanza della proporzionalità. Si tratterebbe, dunque, di un innesto innovativo anche sotto un profilo descrittivo. Il principale corollario di questa tesi sta nell’inquadramento della scriminante in parola. In particolare, per alcuni rientrerebbe proprio nell’ambito dell’uso legittimo delle armi previsto dal successivo articolo 53 del codice penale, mentre per altri in quella dell’esercizio del diritto ex art. 51 c.p., giacché il legislatore avrebbe introdotto un vero e proprio diritto soggettivo di autotutela¹⁵. La conseguenza principale, che deriva dall’adesione a questa tesi, si rinviene nel fatto che la proporzionalità è da ritenere affermata ex lege. Un secondo orientamento ha ritenuto, invece, che si tratta di un’ipotesi speciale di difesa legittima, in cui l’elemento specializzante è costituito dalla riconsiderazione del requisito della proporzione, presunta nell'ipotesi in cui il reato sia commesso all'interno del contesto, violazione di domicilio, in cui si inscrive la nuova scriminante e nel quale essa trova la sua ratio giustificatrice. Conseguenza principale di questa tesi è che la nuova fattispecie debba contenere tutti gli elementi costitutivi della legittima difesa. Ulteriore corollario di questa tesi sta nel confermare, a dispetto dell’infelice dato normativo, che la proporzionalità va accertata in concreto e ciò in virtù del rinvio al co. 1 dell’art. 52 c.p.. Al più potrebbe sostenersi che la riforma abbia dato luogo ad un inasprimento dell’onere probatorio: in pratica, il pubblico ministero dovrà vincere la presunzione di proporzionalità dimostrando che non ne sussistono i presupposti di applicabilità. Lungo questo filone esegetico si colloca anche la sentenza citata in epigrafe. L’adesione all’una o all’altra interpretazione incide sull’esegesi dei requisiti strutturali della fattispecie.

Degli orientamenti esposti è da preferire quello che inscrive le norme de quibus in seno alla legittima difesa. Ed, infatti, i commi aggiunti espressamente si ricollegano all’istituto mediante due qualificazioni giuridiche puntuali che, invero, assumono le sembianze di specificazioni dei principi generali annoverati nel primo comma. Le norme, infatti, prendono in considerazione una precisa tipologia di difesa, quella armata, ed effettuano un preciso giudizio in seno al rapporto di proporzionalità rebus sic stantibus. Senza omettere le opportune cautele per circoscrivere l’operatività dei “nuovi” criteri laddove il quid novi sta nel presumere, comunque, sussistente la proporzionalità a fronte di beni giuridici “in gioco” assolutamente non identici in punto di tutela e pregnanza costituzionale: integrità psico-fisica dell’aggressore e diritti domenicali dell’aggredito.

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