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La soluzione
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La pendenza del controllo giudiziario a domanda ex art. 34-bis, comma 6, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, non è causa di sospensione del giudizio di impugnazione contro l’informazione antimafia interdittiva, né delle misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio, di cui all’art. 32, comma 10, D.L. 24 giugno 2014, n. 90, per il completamento dell’esecuzione dei contratti stipulati con la pubblica amministrazione dall’impresa destinataria di un’informazione antimafia interdittiva.
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I precedenti
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Cons. stato sez. III, ord. 23 febbraio 2021, n. 1557
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L’ammissione dell’impresa al controllo giudiziario ex art. 34-bis, comma 6, codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, postula la pendenza del giudizio amministrativo per tutta la durata della procedura e costituisce causa di sospensione impropria dello stesso, o comunque di rinvio dell’udienza, se già fissata.
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Tar Sicilia, sez. Catania, sez. IV, 1 maggio 2022, n. 1219
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La domanda di ammissione al controllo giudiziario volontario, o a domanda, di cui all’art. 34-bis, comma 6, codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, presentata dall’impresa destinataria dell’interdittiva antimafia rileva come acquiescenza al provvedimento di interdizione del Prefetto e determina, sul piano processuale, l’improcedibilità del ricorso incardinato dinanzi al giudice amministrativo e l’estinzione dell’interesse alla decisione anche ai fini meramente risarcitori.
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Tar Calabria, sez. Reggio Calabria, 18 settembre 2020, n. 560
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La connessione disposta dall’art. 34-bis, comma 6, codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione tra il giudizio amministrativo e il controllo giudiziario a domanda opera esclusivamente nel momento genetico-applicativo di quest’ultimo e, in assenza di un’espressa previsione di legge, il meccanismo sospensivo di cui all’art. 79, comma 3, c.p.a. non si applica, con conseguente obbligo del giudice amministrativo di definire nel merito il ricorso.
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La questione
Il caso trae origine da due diversi giudizi promossi da un’impresa contro un’informativa a carattere interdittivo e le successive determinazioni confermative adottate dalla Prefettura di Fermo e contro i provvedimenti con cui la stessa Prefettura ha disposto la gestione straordinaria e temporanea di alcuni contratti di appalto che l’appellante aveva in varie località del Sud Italia, con la nomina di tre commissari incaricati della relativa gestione.
Sin dal primo grado, l’impresa ha chiesto la sospensione ai sensi degli artt. 79, comma 1, c.p.a., e 295, c.p.c., di entrambi i giudizi, in ragione del fatto di essere stata ammessa al controllo giudiziario dal competente Tribunale della prevenzione penale.
Dopo il rigetto in primo grado, la ricorrente ha quindi devoluto anche in appello la questione della sospensione del giudizio amministrativo.
La Terza sezione del Consiglio di Stato, con ordinanza del 6 giugno 2022, n. 4578, ha rimesso all’Adunanza Plenaria tre diversi quesiti di diritto:
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1. se l’ammissione dell’impresa al controllo giudiziario, ai sensi dell’art. 34-bis, comma 6, del codice n. 159 del 2011, comporti che il giudice amministrativo – nel corso del giudizio di primo grado o di quello d’appello avente per oggetto la presupposta interdittiva antimafia – debba sospendere il giudizio, ai sensi dell’art. 79, comma 1, c.p.a., o debba rinviare l’udienza eventualmente già fissata;
2. se l’ammissione dell’impresa al controllo giudiziario determini anche la sospensione necessaria del giudizio di impugnazione delle misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio di imprese nell’ambito della prevenzione della costruzione, di cui all’art. 32, comma 10, del D.L. 24 giugno 2014, n. 90;
3. se la mancata sospensione in primo grado del giudizio di impugnazione delle misure di contrasto all’infiltrazione mafiosa sia qualificabile come error in procedendo, conseguentemente imponendo, ai sensi dell’art. 105, comma 1, c.p.a., la rimessione della causa al primo giudice.
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Di fronte a tali quesiti bisogna premettere che il codice antimafia agli artt. 34, 34-bis e 94 bis ha introdotto una serie di misure “correttive” e “dinamiche”, volte a contrastare l’esercizio distorto dell’attività aziendale e favorirne la continuità su canali di gestione vigilata e protetta, con l’obiettivo di “decontaminare” le attività imprenditoriali e restituirle al libero mercato.
Tra tali misure di prevenzione figura il controllo giudiziario, che nella versione prevista dall’art. 34-bis, comma 6, può essere chiesto dalle imprese destinatarie di informazione antimafia interdittiva ai sensi dell’art. 84, comma 4, che abbiano proposto l’impugnazione del relativo provvedimento del prefetto, quando, ai sensi del comma 1 della medesima disposizione, l’agevolazione di soggetti indiziati di appartenere a organizzazioni di stampo mafioso risulta occasionale.
Senonché, all’indomani dell’introduzione dell’istituto del controllo giudiziario, si è formata una variegata prassi con la quale si è posto in discussione il potere-dovere del giudice amministrativo di decidere i ricorsi contro l’interdittiva antimafia, o comunque contro le misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio, quando l’impresa abbia chiesto ed ottenuto dal Tribunale di prevenzione la misura del controllo giudiziario.
La questione è sorta in considerazione degli effetti sospensivi derivanti dall’ammissione a tale controllo, previsti dall’art. 34-bis, comma 7, in ordine al termine di cui all’art. 92, comma 2 (i trenta giorni dalla consultazione della banca dati nazionale unica per il rilascio dell’informazione antimafia) e gli effetti di cui all’art. 94 (l’incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione).
I tre diversi orientamenti sostenuti dalla giurisprudenza amministrativa
Di fronte alla questione dei rapporti tra giudizio di impugnazione delle misure preventive assunte dal prefetto e il c.d. controllo giudiziario, la giurisprudenza amministrativa ha assunto tre diversi orientamenti:
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A) Secondo il primo orientamento, condiviso dall’ordinanza di rimessione, l’ammissione dell’impresa al controllo giudiziario postula la pendenza del giudizio amministrativo per tutta la durata della procedura e determina una causa necessaria di sospensione impropria del giudizio amministrativo o, in alternativa, il rinvio dell’udienza già fissata, per la conseguente sospensione ex lege dell’efficacia del provvedimento interdittivo, ex art. 34-bis, comma 7, D.Lgs. n. 159/2011. Tale tesi, pertanto, sostiene la pregiudizialità tra i due procedimenti (Cons. stato sez. III, ord. 23 febbraio 2021, n. 1557; Cons. stato sez. III, ord., 5 luglio 2021, n. 5134; Cons. Stato sez. III, ord. 20 ottobre 2021, n. 7039, Cons. Stato sez. III, ord. 10 luglio 2019, n. 4873).
B) Il secondo orientamento ritiene che l’ammissione al controllo giudiziario configuri acquiescenza all’interdittiva da parte dell’impresa che ne abbia fatto richiesta. In questo senso, il provvedimento del Tribunale di prevenzione di accoglimento dell’istanza determina l’improcedibilità del ricorso dinanzi al giudice amministrativo e l’estinzione dell’interesse alla decisione anche ai fini meramente risarcitori (Tar Sicilia, sez. Catania sez. IV, 1 maggio 2022, n. 1219).
C) Infine, secondo un terzo orientamento (accolto, come vedremo, dall’Adunanza Plenaria), la connessione ricavabile dall’art. 34-bis, comma 6, del codice, tra il giudizio impugnatorio e il controllo giudiziario a domanda opera esclusivamente nel momento genetico-applicativo di quest’ultimo, senza espressamente condizionarne la vigenza alla perdurante pendenza del primo (Tar Calabria, sez. Reggio Calabria, 18 settembre 2020, n. 560; TAR Calabria, sez. Reggio Calabria, 14 gennaio 2019, n. 21).
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La decisione dell’Adunanza Plenaria e la sua ratio.
L’organo nomofilattico della Giustizia Amministrativa ha optato per la tesi dell’autonomia dei procedimenti, concordando, pertanto, con l’orientamento secondo il quale l’ammissione al controllo giudiziario dell’impresa destinataria dell’interdittiva antimafia o, comunque, delle misure straordinarie di prevenzione, non impedisce la definizione senza ritardo del giudizio amministrativo.
L’Adunanza Plenaria rileva come la tesi della pregiudizialità sia contraddetta sia dall’argomento testuale, posto che l’art. 34-bis, comma 6, codice delle leggi antimafia, non richiede che il giudizio di impugnazione penda per tutta la durata del controllo, che da ragioni di ordine sistematico, dal momento che l’interdittiva e il controllo giudiziario, pur condividendo la medesima funzione preventiva, perseguono finalità diverse.
L’interdittiva antimafia, infatti, sulla base di accertamenti di competenza dell’autorità prefettizia rivolti al passato, svolge una funzione preventiva rispetto alla penetrazione nell’economia delle organizzazioni di stampo mafioso di tipo “statico”. Al contrario, il controllo giudiziario, avendo come obiettivo il risanamento dell’impresa interessata dal fenomeno mafioso, ha un carattere “dinamico”.
La tesi dell’autonomia dei procedimenti è avvalorata dallo stesso disposto dell’art. 34-bis, comma 7, del codice citato. La previsione della sospensione degli effetti dell’incapacità a contrattare, consentendo all’impresa di continuare a operare, è strumentale al buon fine del controllo giudiziario. Allo stesso modo, l’effetto di cui all’art. 92, comma 2, si giustifica per il venir meno dell’esigenza di verificare l’esistenza di tentativi di infiltrazione finché pende il controllo giudiziario. Tali effetti sono del tutto compatibili con la conseguita inoppugnabilità dell’interdittiva all’esito della definizione del giudizio amministrativo. Infatti, se obiettivo del controllo giudiziario è il risanamento dell’impresa, l’avvenuto accertamento, anche in via definitiva, di tali infiltrazioni non osta al superamento della situazione di condizionamento mafioso.
Infine, l’Adunanza Plenaria rileva come a favore del rapporto di successione tra i due istituti si sia espressa anche la giurisprudenza della Cassazione penale, che ha sottolineato come il controllo giudiziario, richiedendo oltre al presupposto dell’occasionalità dell’agevolazione mafiosa anche una prognosi favorevole del Tribunale della prevenzione penale sul superamento della situazione che ha in origine dato luogo all’interdittiva, costituisca una risposta alternativa da parte del legislatore, in quanto alternativa è la finalità perseguita, volta al recupero della realtà aziendale alla libera concorrenza (Cass. sez. Unite, 19 novembre 2019, n. 46898; Cass. pen. sez. VI, 14 gennaio 2021, n. 1590; Cass. pen. sez. I, 10 novembre 2022, n. 42646).
La decisione in esame evidenzia come ammettere la sospensione del giudizio di impugnazione contro l’interdittiva prefettizia determini un’alterazione della funzione tipica del processo che, da “strumento di tutela” delle situazioni giuridiche soggettive ed attuazione della legge, diverrebbe mero “strumento per l’attivazione di ulteriori mezzi di tutela”.
Inoltre, sostenere la pregiudizialità tra i due giudizi significherebbe snaturare la funzione della sospensione del processo, intesa non più come strumento preventivo rispetto al rischio di contrasto di giudicati, ma quale mezzo improprio di attuazione di obiettivi di politica legislativa, esorbitanti dai compiti del giudice.
In conclusione, l’Adunanza Plenaria ritiene assorbito il terzo quesito ed estende le considerazioni svolte in ordine alla questione inerente all’interdittiva antimafia anche al rapporto tra il controllo giudiziario e il commissariamento dell’impresa appaltatrice previsto dall’art. 32, comma 10, D.L. n. 90/2014. L’assenza di disposizioni di coordinamento tra i due istituti e la non ultrattività di una gestione separata “ad contractum”, ipotizzata dall’ordinanza di rimessione in caso di sopravvenienza del controllo giudiziario, non costituiscono ragioni sufficienti per sospendere il giudizio di impugnazione delle misure straordinarie della disposizione da ultimo citata.
Con le sentenze “gemelle” n. 6 e 8 anch’esse del 13 febbraio 2023, l’Adunanza Plenaria ha affermato il medesimo principio di diritto, sulla base di identica motivazione, limitatamente alla questione del rapporto tra giudizio di impugnazione dell’interdittiva antimafia e controllo giudiziario, ex art. 34-bis, comma 6, D.Lgs. n. 159/2011.
Esito:
Afferma il principio di diritto.
Riferimenti normativi:
Art. 34-bis, co. 6, D.Lgs. 6 settembre 2011, n. 159
Art. 32, co. 10, D.L. 24 giugno 2014, n. 90
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