Procedibilità a querela e arresto ‘ritardato’ in flagranza nella legge 60/2023

Dal 16 giugno 2023 saranno in vigore le modifiche apportate dalla L. 24 maggio 2023, n. 60 come correttivi ad alcune lacune della riforma operata con il D.Lgs. n. 150/2022. Si prevede sempre la procedibilità d’ufficio per tutti i reati con riferimento ai quali sia contestato l’uso del metodo mafioso ovvero l’agevolazione mafiosa, o ancora l’aggravante della finalità di terrorismo o eversione dell’ordine democratico. È introdotta la procedibilità d’ufficio anche per il reato di lesione personale, quando è commesso da persona sottoposta a una misura di prevenzione personale, fino ai tre anni successivi al termine della misura stessa. È consentito l’arresto in flagranza anche in mancanza di querela che può sopravvenire; se l’istanza di punizione non interviene nelle quarantotto ore, ovvero la persona offesa vi rinuncia o la rimette, l’arrestato deve essere posto immediatamente in libertà. La querela può essere resa in forma orale alla P.G., non solo se presente nel luogo, ferma restando la necessità di rendere alla persona offesa, anche con atto successivo, le informazioni di cui all’articolo 90-bis. Infine, quanto alla disciplina del giudizio direttissimo in caso di arresto obbligatorio in flagranza per reati procedibili a querela, il giudice deve sospendere il processo nel caso in cui manchi la querela e sia pendente il termine per la proposizione.

Una premessa necessaria: le linee di fondo del D.Lgs. n. 150/2022 in materia di procedibilità a querela e la necessità di un provvedimento integrativo

È stata pubblicata, in vigore il 16 giugno 2023, la L. 24 maggio 2023, n. 60, recante “Norme in materia di procedibilità d’ufficio e di arresto in flagranza”(sul tema l’approfondito commento di Gatta, Arresto in attesa della querela” e procedibilità d’ufficio per i reati aggravati dal metodo mafioso e dalla finalità di terrorismo. Pubblicata la l. n. 60/2023, in www.sistemapenale.it).

Dopo l'opera di deprocedibilizzazione di alcuni reati contro la persona e contro il patrimonio “ad alto tasso di denuncia” operata con il D.Lgs. n. 150/2022, la prassi applicativa aveva posto alcuni problemi sia in relazione alla cornice criminologica che consente la “privatizzazione” del conflitto penalistico, sia in relazione all'applicazione delle misure precautelari.

La legge costituisce dunque la risposta ai rilievi sollevati in relazione all’estensione del regime di procedibilità a querela, operata con il D.Lgs. n. 150/2022 in relazione ad alcuni reati contro la persona e contro il patrimonio, puniti con pena detentiva non superiore nel minimo a due anni.

Tra questi si ricordano, a titolo meramente esemplificativo, le lesioni lievi, la violenza privata, il sequestro di persona semplice, il furto aggravato.

In particolare, si è rilevato che la punibilità a querela avrebbe esposto la vittima a minacce e ritorsioni, pregiudicando l’effettività della tutela penale e le esigenze cautelari.

Segnatamente, veniva in rilievo la regola (artt. 380, comma 3 e 381, comma 3 c.p.p.) che subordina l’arresto in flagranza, tanto obbligatorio quanto facoltativo, alla presentazione della querela, anche in forma orale, da parte della persona offesa presente sul luogo: se la vittima non è presente, l’arresto non può essere effettuato. Quanto poi alle misure cautelari personali in corso all’entrata in vigore del D.Lgs. n. 150/2022, per effetto della disposizione transitoria di cui all’art. 85, comma 2, senza una querela presentata entro 20 giorni si sarebbe andati incontro a delle scarcerazioni.

Si è al cospetto di un provvedimento ‘integrativo’, che completa la disciplina dei reati procedibili a querela: di tutti i reati procedibili a querela, compresi quelli, ma non solo, novellati con il D.Lgs. n. 150/2022 (Gatta, Arresto in attesa della querela” e procedibilità d’ufficio per i reati aggravati dal metodo mafioso e dalla finalità di terrorismo. Pubblicata la l. n. 60/2023, cit.).

Gli obiettivi della legge n. 60/2023 e l’estensione della procedibilità d’ufficio

La L. n. 60/2023 persegue due obiettivi di fondo (Gatta, Arresto in attesa della querela” e procedibilità d’ufficio per i reati aggravati dal metodo mafioso e dalla finalità di terrorismo. Pubblicata la l. n. 60/2023, cit.), segnatamente:

1) escludere la procedibilità a querela in presenza di determinate aggravanti;

2) consentire l’arresto obbligatorio in flagranza, per reati procedibili a querela, anche quando questa non viene presentata immediatamente, nell’ipotesi in cui non si riesce a rintracciare la persona offesa.

Quanto al primo profilo, la legge, all’art. 1, interviene su due aggravanti comuni, stabilendo che, ove ricorrano quelle aggravanti, si procede sempre d’ufficio, anche quando per la fattispecie base è prevista la procedibilità a querela. Le aggravanti in questione sono quelle del metodo e dell’agevolazione mafiosa (art. 416-bis.1 c.p.) e della finalità di terrorismo (art. 270-bis.1 c.p.). Dal punto di vista codicistico, ad entrambi gli articoli viene aggiunto un ultimo comma ai sensi del quale “per i delitti aggravati dalla circostanza di cui al primo comma si procede sempre d’ufficio”.

Pur tenuto conto che anche prima del D.Lgs. n. 150/2022, il quale ha esteso la procedibilità a querela, l’ordinamento registrava taluni reati aggravati dal metodo mafioso o della finalità di terrorismo, la nuova legge ha reso i reati così aggravati sempre procedibili d’ufficio.

Si tratta di un novum in sintonia con il retroterra criminologico delle citate aggravanti, che rimodulano l’offensività di condotte che assumono una lesività che travalica la sfera che fonda la procedibilità a querela, per impattare sui medesimi beni giuridici di matrice pubblicistica tutelati dalle fattispecie mafiose e terroristiche, quali ordine pubblico materiale, personalità dello Stato e tutti gli interessi di rilievo pubblicistico ad essi connessi. Va poi considerato che molto spesso, guardando alla clinica giudiziaria, fatti come minaccia, violenza privata e sequestro di persona semplice, laddove aggravati dalla mafiosità, si inseriscono in contesti notoriamente caratterizzati da omertà, nei quali le persone offese sono restie a presentare querela e dunque in tal senso è pregiudicata la stessa libertà di presentare una querela.

Come ben rilevato da autorevole dottrina “la forza di intimidazione derivante dal vincolo associativo, la condizione di assoggettamento e di omertà, è incompatibile con la logica della procedibilità a querela, che presuppone la normale possibilità di manifestare liberamente, senza pressioni, la volontà e l’interesse a procedere” (Gatta, Arresto in attesa della querela” e procedibilità d’ufficio per i reati aggravati dal metodo mafioso e dalla finalità di terrorismo. Pubblicata la l. n. 60/2023, cit.). Del resto, tali condotte, basti pensare alle cd. “stese” con metodo mafioso, si inseriscono spesso in un contesto più ampio di contrapposizione tra gruppi criminali organizzati che possono sfociare in fatti connotati da una più accentuata pericolosità per la pubblica tranquillità e sempre tali fatti costituiscono, nella maggior parte dei casi, estrinsecazione tipica del metodo mafioso finalizzata a affermare il controllo sul territorio, neutralizzando a monte qualsiasi volontà di ribellione da parte delle persone sottoposte al controllo dei clan.

L'art. 2 inserisce il delitto di lesione personale, di cui all'art. 582 c.p., fra i delitti per i quali l'art. 71 comma 1 D.Lgs. n. 159/2011 prevede l'aggravante, oltre che la procedibilità d'ufficio (già prevista dal comma 2 per gli altri delitti deprocedibilizzati di sequestro di persona, violenza privata, minaccia, turbativa violenta del possesso di cose immobili e danneggiamento), qualora siano stati commessi da persona sottoposta, con provvedimento definitivo, a una misura di prevenzione personale durante il periodo previsto di applicazione e sino a 3 anni dal momento in cui ne è cessata l'esecuzione. Si modifica così l’art. 71, comma 1 del D.Lgs. 6 settembre 2011, n. 159 inserendo il delitto di lesioni personali dolose tra quelli per i quali le pene sono aumentate, da un terzo alla metà, se il fatto è commesso da persona sottoposta con provvedimento definitivo ad una misura di prevenzione personale, durante il periodo previsto di applicazione e fino a tre anni dal momento in cui ne è cessata l’esecuzione. L’estensione alle lesioni personali di tale aggravante fa sì, in virtù del disposto del secondo comma dello stesso art. 71 del codice antimafia, che si proceda d’ufficio; anche, pertanto, in relazioni alle lesioni personali lievi, rese procedibili a querela dal D.Lgs. n. 150/2022.

Il correttivo pare fondarsi sulle ragioni appena analizzate, anche se per le misure di prevenzione va tenuto conto che sono fondate su una struttura meramente indiziaria a base probatoria ridotta (V. Maiello, Lineamenti generali, in V. Maiello (a cura di), La legislazione penale in materia di criminalità organizzata, misure di prevenzione ed armi, Torino, 2015, 242 ss.).

La procedibilità d’ufficio resta ferma anche all’esito dell’eventuale giudizio di bilanciamento delle aggravanti con concorrenti circostanze attenuanti.

Si tratta di una regola, accolta dal diritto vivente, secondo cui il giudizio di subvalenza o di equivalenza di circostanze aggravanti non rende procedibile a querela un reato procedibile d’ufficio nell’ipotesi aggravata (in dottrina, Gatta, Arresto in attesa della querela” e procedibilità d’ufficio per i reati aggravati dal metodo mafioso e dalla finalità di terrorismo. Pubblicata la l. n. 60/2023, cit., il quale rileva che “quanto poi alle aggravanti del metodo mafioso e della finalità di terrorismo, va segnalata, ancor prima, una considerazione assorbente: il divieto di prevalenza o di equivalenza di circostanze attenuanti (con la sola eccezione di quelle di cui agli artt. 98 e 114 c.p.) rispetto a quelle aggravanti (cfr. artt. 270-bis.1, comma 2 e 416-bis.1, comma 2 c.p.). Un diverso discorso, invece, ci sembra debba essere fatto con riguardo alle attenuanti della dissociazione e della collaborazione, previste per i reati con finalità di terrorismo e per i reati commessi con metodo mafioso, rispettivamente, dagli artt. 270-bis.1, comma 3 e 416-bis.1, comma 3. Per espressa previsione normativa (artt. 270-bis.1, comma 4 e 416-bis.1, comma 4), quelle attenuanti rendono inapplicabili le rispettive aggravanti e pertanto, a noi pare, conservano la procedibilità a querela dei reati considerati”;in giurisprudenza, Cass. pen., Sez. II, 21/12/2020, n. 22952).

Le modifiche del regime di procedibilità sono riconducibili alla disciplina in tema di successione di leggi penali di cui all’art. 2 c.p. Ciò sul presupposto che la querela è istituto di “natura mista, sostanziale e processuale…, che costituisce nel contempo condizione di procedibilità e di punibilità” (Cass. pen., Sez. II, 9/1/2020, n. 14987; in dottrina, cfr. Gatta, Arresto in attesa della querela” e procedibilità d’ufficio per i reati aggravati dal metodo mafioso e dalla finalità di terrorismo. Pubblicata la l. n. 60/2023, cit.), applicandosi dunque il divieto di applicazione sfavorevole che ai sensi dell’art. 25, comma 2 Cost., che, quale corollario del principio di stretta legalità, è un principio supremo dell’ordinamento (Cass. pen., Sez. II, 1/2/2022, n. 4800; in dottrina, V. Maiello, Il rango della retroattività della lex mitior nella recente giurisprudenza comunitaria e costituzionale italiana, in Riv. it. dir. proc. pen., 2008, 1614 ss.).

Le disposizioni in tema di arresto e le norme di coordinamento

La L. n. 60/2023 è intervenuta anche in materia di arresto in flagranza di reato procedibile a querela.

Ed invero, ai sensidel nuovo comma 3 dell’art. 380 c.p.p.: “Se si tratta di delitto perseguibile a querela e la querela non è contestualmente proposta, quando la persona offesa non è prontamente rintracciabile, l’arresto in flagranza, nei casi di cui ai commi 1 e 2, è eseguito anche in mancanza della querela che può ancora sopravvenire. In questo caso, se la querela non è proposta nel termine di quarantotto ore dall’arresto oppure se l’avente diritto dichiara di rinunciarvi o rimette la querela proposta, l’arrestato è posto immediatamente in libertà. Gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria che hanno proceduto all’arresto effettuano tempestivamente ogni utile ricerca della persona offesa. Quando la persona offesa è presente o è rintracciata ai sensi dei periodi precedenti, la querela può essere proposta anche con dichiarazione resa oralmente all’ufficiale o all’agente di polizia giudiziaria, ferma restando la necessità di rendere alla persona offesa, anche con atto successivo, le informazioni di cui all’articolo 90-bis”.

Va ricordato che il codice di rito consente l’arresto in flagranza, obbligatorio o facoltativo, anche per reati procedibili a querela. Di regola, “l’arresto in flagranza è eseguito se la querela viene proposta, anche con dichiarazione resa oralmente all'ufficiale o all'agente di polizia giudiziaria presente nel luogo. Se l'avente diritto dichiara di rimettere la querela, l'arrestato è posto immediatamente in libertà”. In buona sostanza è necessaria la presenza della persona offesa titolare del diritto di querela.

Sennonchè, la presenza della P.O. sul luogo in cui è eseguito l’arresto in flagranza può essere problematica per alcuni reati procedibili a querela(in proposito Gatta, Arresto in attesa della querela” e procedibilità d’ufficio per i reati aggravati dal metodo mafioso e dalla finalità di terrorismo. Pubblicata la l. n. 60/2023, cit., rileva che“il problema non si pone per tutti i reati in cui, di norma, la persona offesa, sul cui corpo ricade immediatamente la condotta delittuosa, è presente sulla scena del reato”, come nel caso di violenza sessuale). Basti pensare a tutti i numerosi reati procedibili a querela in cui la vittima non sia presente e comunque in generale facilmente rintracciabile. In tali casi, invero, è scontata l’impossibilità di presentare la querela alla P.G. presente sul luogo, come può avvenire per le ipotesi di violazione di domicilio e furto. In questi casi, la mancata presentazione della querela potrebbe impedire l’arresto e, conseguentemente, pregiudicare esigenze di sicurezza pubblica e precautelari.

L’art. 3 della L. n. 60/2023 stabilisce che per il solo arresto obbligatorio in flagranza, lo stesso può essere effettuato anche in assenza della querela. Quest’ultima però deve essere presentata entro le successive quarantotto ore. Si consente così il solo arresto obbligatorio in flagranza quando la querela non è contestualmente proposta perché la persona offesa non è prontamente rintracciabile, purché la querela possa ancora sopravvenire, vale a dire a condizione che non sia stata manifestata la volontà di rinuncia. Se la querela non è proposta nel termine di 48 ore dall’arresto oppure se l’avente diritto dichiara di rinunciarvi o rimette la querela proposta, “l’arrestato è posto immediatamente in libertà”.

Dunque, la P.G. che ha proceduto all’arresto deve porre in essere ogni ricerca utile della P.O., entro il termine fissato per legge. Secondo le regole generali, quando la persona offesa è presente, o comunque è rintracciata, la querela può essere proposta anche con dichiarazione orale resa alla P.G. Resta ferma la necessità di rendere alla persona offesa, anche con atto successivo, le informazioni di cui all’articolo 90-bisc.p.p., come modificato dal D.Lgs. n. 150/2022.

La L. n. 60/2023 interessa quindi, in buona sostanza, l’arresto obbligatorio in flagranza, limitandosi, quanto all’arresto facoltativo, a prevedere nell’art. 381, comma 3 c.p.p. la necessità di rendere alla persona offesa, anche con atto successivo, le informazioni di cui all’articolo 90-bisc.p.p. (Gatta, Arresto in attesa della querela” e procedibilità d’ufficio per i reati aggravati dal metodo mafioso e dalla finalità di terrorismo. Pubblicata la l. n. 60/2023, cit.).

Si segnala infine che sono state introdotte disposizioni di coordinamento della nuova disciplina con quella della convalida dell’arresto e del giudizio direttissimo. In particolare, negli artt. 449, comma 3 e 558, comma 6 c.p.p. viene aggiunto il seguente periodo: “Nel caso di arresto effettuato ai sensi dell’articolo 380, comma 3, il giudice, se l’arresto è convalidato, quando manca la querela e questa può ancora sopravvenire, sospende il processo. La sospensione è revocata non appena risulti sopravvenuta la querela o la rinuncia a proporla oppure, in ogni caso, decorso il termine previsto dalla legge per la proposizione”.

La novità introdotta con la possibilità, in caso di arresto obbligatorio, di presentare la querela entro quarantotto ore, rende possibile la convalida dell’arresto in assenza della condizione di procedibilità. In questo caso, se manca la querela (che può ancora sopravvenire, perché non ritirata o rimessa), il giudice deve sospendere il processo. Viene dunque introdotta una “ipotesi di sospensione del giudizio direttissimo, al quale non può procedersi in assenza dell’intervenuta condizione di procedibilità. Se la querela non interviene in tempo utile, non può procedersi al rito direttissimo e l’arrestato deve essere liberato; non potrà peraltro lamentare una ingiusta detenzione, atteso che la querela non è più un presupposto per l’arresto obbligatorio in flagranza” (Gatta, Arresto in attesa della querela” e procedibilità d’ufficio per i reati aggravati dal metodo mafioso e dalla finalità di terrorismo. Pubblicata la l. n. 60/2023, cit.).

La convalida sarà possibile, senza la querela, fermo restando però che, non potendosi applicare una misura cautelare in difetto di condizione di procedibilità, l’arrestato dovrà essere rimesso in libertà. L’art. 273, comma 2 c.p.p., infatti, esclude l’applicabilità delle misure cautelari se risulta che il fatto è stato commesso in presenza di una “causa di non punibilità” (il che ricorre quando manca una condizione di procedibilità; cfr., Cass. pen., Sez. VI, 25/2/2016, n. 8618).

Il termine di quarantotto ore previsto per rintracciare la persona offesa ai fini della querela, funzionale all’arresto in flagranza, coincide con il termine massimo per la richiesta di convalida da parte del pubblico ministero.

In ordine a tale impianto normativo, vanno segnalate le perplessità espresse dalla dottrina (Gatta, Arresto in attesa della querela” e procedibilità d’ufficio per i reati aggravati dal metodo mafioso e dalla finalità di terrorismo. Pubblicata la l. n. 60/2023, cit.), secondo cui “tra i reati per i quali è possibile l’arresto facoltativo in flagranza ve ne sono non pochi procedibili a querela, per i quali la legge Nordio non risolve il problema agitato sui media in questi media, che è destinato a riemergere al primo caso di mancato arresto, per irreperibilità sul posto della persona offesa”, rilevando ancora che “il carattere facoltativo dell’arresto non toglie che, ove si ritenga di effettuarlo – per la gravità del fatto o per la pericolosità del soggetto (cfr. art. 381, comma 4, c.p.p) – l’assenza/irreperibilità della persona rappresenti un impedimento che sacrifica le esigenze precautelari e di sicurezza pubblica. Il disallineamento della disciplina dell’arresto facoltativo, rispetto a quello obbligatorio, prospetta ora possibili dubbi di legittimità costituzionale, sotto il profilo dell’art. 3 Cost. La discrezionalità del legislatore, forse, non ha tenuto adeguatamente in considerazione le ragioni normative che legittimano l’arresto facoltativo, rappresentandone un presupposto”.

Va infine rilevata, nonostante il comprensibile bilanciamento di interessi operato dal legislatore con il limite delle 48 ore, la questione di fondo relativa alla tensione con i principi costituzionali che governano il sistema di giustizia penale, segnatamente con il principio di stretta legalità, con l’inviolabilità della libertà personale e con la presunzione di innocenza (artt. 13 e 27 Cost.), della scelta di consentire eccezionalmente l’arresto obbligatorio in assenza di una querela che può sopravvenire, atteso che in tali casi non si è al cospetto di una punibilità concreta piena della fattispecie tipica (attesa la mancanza sia pur provvisoria della istanza punitiva espressa con la querela), sia pure nei limiti dell’intervento precautelare (per Gatta, Arresto in attesa della querela” e procedibilità d’ufficio per i reati aggravati dal metodo mafioso e dalla finalità di terrorismo. Pubblicata la l. n. 60/2023, cit. tale scelta appare conforme ai principi costituzionali e “trova conferma in altre disposizioni presenti nel sistema: l’art. 343, comma 3 c.p.p., che prevede che il fermo e le misure cautelari personali siano consentiti, prima dell’autorizzazione a procedere, quando la persona è colta nella flagranza di un delitto per il quale è previsto l’arresto obbligatorio in flagranza; l’art. 85, comma 2 D.Lgs. n. 150/2022, come modificato in sede di conversione del D.L. n. 162/2022, che prevede, nell’ambito della disciplina transitoria della riforma Cartabia, che le misure cautelari in corso di esecuzione alla data di entrata in vigore della riforma, per reati che erano procedibili d’ufficio e che sono stati resi procedibili a querela, perdono efficacia se, entro venti giorni, non viene presentata la querela”).

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