Esclusione di socio moroso in concordato preventivo

Di Daniela Boggiali

Ufficio Studi del Consiglio Nazionale del Notariato

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Pubblicato il 06/05/2024

Si esamina la possibilità di procedere all’esclusione di un socio di società a responsabilità limitata soggetto a concordato preventivo alla luce dell’orientamento della giurisprudenza di legittimità che nega la possibilità di procedere alla vendita in danno.

La possibilità di esperire i rimedi predisposti dall’art. 2466 c.c. nei confronti di soggetto sottoposto a concordato preventivo ha formato oggetto di recenti pronunce giurisprudenziali.

In particolare, Cass. 18 maggio 2021, n. 13514, ha affermato che, in caso di concordato preventivo, il disposto dell'art. 168, comma 1, r.d. 16 marzo 1942, n. 267 (l.fall.), che fa divieto ai creditori di iniziare o proseguire azioni esecutive sul patrimonio del debitore, dalla data della presentazione del ricorso per l'ammissione al concordato fino al passaggio in giudicato della sentenza di omologazione, opera anche nei confronti della vendita forzosa della quota del socio moroso di s.r.l., disciplinata dall'art. 2466 c.c., perché comprende tutte le iniziative volte a conseguire il soddisfacimento coattivo del credito al di fuori della procedura concorsuale (nel caso di specie è stata, quindi, dichiarata inefficace nei confronti del fallimento del socio moroso, all'epoca ammesso al concordato preventivo, la cessione della quota non liberata di quest'ultimo, operata dagli amministratori in favore di un altro socio della stessa s.r.l.).

In base alla disciplina dell’art. 2466 c.c., se il socio non esegue il conferimento nel termine prescritto, gli amministratori sono tenuti a diffidare il socio moroso a eseguirlo nel termine di trenta giorni. Decorso inutilmente tale termine, gli amministratori, qualora non ritengano utile promuovere azione ordinaria per l'esecuzione dei conferimenti dovuti, possono vendere agli altri soci, in proporzione alla loro partecipazione, la quota del socio moroso. In mancanza di offerte per l'acquisto, se l'atto costitutivo lo consente, la quota è venduta all'incanto.

Qualora la vendita non possa avere luogo per mancanza di compratori, gli amministratori escludono il socio, trattenendo le somme riscosse, e il capitale sociale deve essere ridotto in misura corrispondente.

Si ritiene che il procedimento volto a recuperare i conferimenti dovuti abbia carattere speciale, in quanto consente di accedere alla vendita a trattativa privata o all'incanto senza necessità di ottenere un titolo esecutivo, senza necessità di rivolgersi agli organi giurisdizionali e senza alcuna collaborazione da parte del socio moroso.

Tale specialità, che trova il suo fondamento nell’esigenza di tutela sia dell’effettività del capitale, sia dell’interesse degli altri soci al versamento di quanto dovuto, emerge dalla previsione secondo cui gli amministratori conservano la facoltà di avvalersi dell’azione ordinaria per l'esecuzione dei conferimenti dovuti, ove, ad esempio, la reputino più vantaggiosa qualora il socio moroso sia titolare di beni di valore maggiore o più facilmente aggredibili rispetto alla quota sociale (in dottrina si osserva come la peculiarità del procedimento ex art. 2466 c.c. risieda non solo nell’assenza di natura giurisdizionale e di titolo esecutivo, ma anche nella facoltatività dell'autotutela).

Tant’è che in dottrina si era già sostenuta l’assoggettabilità della procedura speciale di cui all’art. 2466 c.c. al divieto sancito nell’art. 51 l. fall., in base al quale dal giorno della dichiarazione di fallimento nessuna azione individuale esecutiva o cautelare, anche per crediti maturati durante il fallimento, può essere iniziata o proseguita sui beni compresi nel fallimento.

Tale principio è stato, appunto, esteso dalla giurisprudenza di legittimità anche al divieto, sancito per il concordato preventivo, dall’art. 168 l. fall., secondo cui «Dalla data della pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese e fino al momento in cui il decreto di omologazione del concordato preventivo diventa definitivo, i creditori per titolo o causa anteriore non possono, sotto pena di nullità, iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore».

Si è, infatti, affermato che l'ambito delle azioni esecutive vietate dall'art. 168 l. fall.non risulta limitato a quelle previste e regolate dal codice di procedura civile (artt. 474 e ss.), ma si estende anche a tutte le iniziative del creditore volte a realizzare unilateralmente al di fuori della procedura concorsuale il contenuto dell'obbligazione del debitore concordatario (Cass. 1° marzo 2022, n. 3022; Cass. 23 gennaio 1998, n. 615; Cass. 6 luglio 1999, n. 6966).

Si reputano, quindi, soggette al divieto di cui all’art. 168 l. fall. le azioni disciplinate dagli artt. 1515 (esecuzione coattiva per inadempimento del compratore), 1516 (esecuzione coattiva per inadempimento del venditore), 2756 (crediti privilegiati per prestazioni e spese di conservazione e miglioramento), 2761 (crediti privilegiati del vettore, del mandatario, del depositario e del sequestratario), 2796 e 2797 (vendita della cosa data in pegno) c.c. e, in particolare, la vendita coattiva delle quote del socio moroso della società a responsabilità limitata, disciplinata dall'art. 2466 c.c., oltre che la vendita delle azioni del socio moroso delle società per azioni di cui all'art. 2344 c.c. (così Cass. 13514/2021).

Si afferma, inoltre, che sebbene l’art. 2466 c.c. abbia lo scopo di tutelare l’integrità e l’effettività del capitale sociale, tale finalità non è destinata a prevalere sugli interessi sottesi alla disciplina dell’art. 168 l. fall., il cui scopo è quello di «proteggere il patrimonio del debitore da aggressioni di singoli creditori che possano ostacolare il tentativo di composizione della crisi, e consentire quindi di realizzare la par condicio creditorum evitando la concorrenza tra le azioni esecutive dei singoli creditori e quella collettiva» (così, ancora, Cass. 13514/2021).

Inoltre, a differenza di quanto previsto per il fallimento dall’art. 51 l. fall., che fa salva "diversa disposizione di legge", e consente quindi di realizzare individualmente durante il fallimento, per effetto dell’art. 53 l. fall., i crediti garantiti da pegno o assistiti da privilegio ai sensi degli artt. 2756 e 2761 c.c., e non vieta le azioni esecutive previste da disposizioni speciali, come quella per il credito fondiario, l’art. 168 l. fall. non ammette deroghe per il concordato preventivo.

Tali considerazioni, formulate dalla giurisprudenza di legittimità rispetto alla vendita in danno delle partecipazioni del socio moroso, sono state successivamente replicate dalla giurisprudenza di merito rispetto all’ulteriore rimedio, anch’esso contemplato dall’art. 2466 c.c., dell’esclusione.

Il Tribunale Torino, Sezione Spec. in materia di imprese, con ordinanza del 29 marzo 2022 ha, infatti, affermato che all’esclusione del socio moroso di s.r.l. di cui all’art. 2466 c.c., deliberata dopo l’avvio della procedura di concordato preventivo, è applicabile il disposto di cui all’art. 168 l. fall., trattandosi di una disciplina speciale di risoluzione del rapporto sociale che contempla anche una speciale fase di esproprio, al di fuori delle regole del processo esecutivo. La ratio dell’art. 168 l. fall. è quella di salvaguardare non solo il patrimonio del debitore da aggressioni di singoli creditori, ma altresì la par condicio creditorum, il cui interesse è prevalente rispetto a quello della società che agisce ex art. 2466 c.c. A tal fine, non assume apprezzabile valore la circostanza che la morosità maturata sia pregressa, rilevando invece il fatto che la disciplina di cui all’art. 2466 c.c. sia stata applicata sino alle sue estreme conseguenze, dopo che la procedura concorsuale sia stata promossa e pubblicata.

Ne consegue, allora, che a fronte del divieto dell'art. 168 l. fall.gli amministratori di una s.r.l. in cui uno dei soci risulti moroso non possono avvalersi né dell’azione ordinaria per il recupero dei centesimi mancanti, né di tutta la procedura speciale di cui all'art. 2466 c.c., compreso il ricorso all'esclusione, ostandovi, da un lato, il tenore dell'art. 2466 c.c., che ricollega la medesima al caso in cui non si riesca a vendere la quota e, dall'altro lato, le previsioni di cui all'art. 186-bis l. fall., per cui i contratti in essere non si possono sciogliere per il fatto che il contraente abbia domandato l'accesso alla procedura concordataria.

Le predette conclusioni, formulate con riferimento ai procedimenti disciplinati dalla legge fallimentare, sembrano poter valere, per i profili sin qui esaminati, anche rispetto a quelli disciplinati dal codice della crisi d’impresa di cui al d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14.

La disciplina in tema di effetti protettivi connessi alla presentazione della domanda di concordato preventivo si pone, infatti, in linea di sostanziale continuità con la previgente normativa, sebbene presenti, sul piano procedimentale, notevoli differenze. L’art. 54 CCII (che di fatto sostituisce il previgente art. 168 l. fall.) prevede, infatti, che il divieto di azioni esecutive individuali e l’improcedibilità di quelle eventualmente pendenti operino solo se il debitore ne faccia espressa richiesta nel ricorso ex art. 40 CCII. La stabilità dell’effetto protettivo è, inoltre, condizionata ad un apposito provvedimento del Tribunale, che, ai sensi dell’art. 55, comma 3, CCII può, all’esito di una sommaria istruttoria, confermare o revocare le misure protettive entro trenta giorni dall’iscrizione della domanda nel registro delle imprese con decreto soggetto a reclamo.