La Plenaria "plasma" la pregiudiziale amministrativa

La sezione VI ha sottoposto al vaglio dell’Adunanza Plenaria la questione relativa ai rapporti tra domanda di annullamento e domanda di risarcimento, con riguardo ad una fattispecie nella quale viene chiesto il ristoro dei danni cagionati da un provvedimento di sospensione dalle gare non impugnato nel termine decadenziale.

L’AP, con la decisione in rassegna, magistralmente estesa dal Cons. Caringella, fondando la ratio sull’art. 30 del D.Lgs. 104/2010 recante Codice del processo amministrativo e sull’art. 1227, comma 2, cod. civ., afferma che, pur essendo venuta meno la teoria della pregiudiziale amministrativa, la domanda di risarcimento avanzata senza chiedere tempestivamente l’annullamento dell’atto amministrativo va ritenuta infondata ove il comportamento del ricorrente non abbia evitato la consolidazione degli effetti dannosi.

Natura giuridica dell’interesse legittimo

Il Supremo Consesso, preliminarmente, afferma che l’interesse legittimo non rileva come situazione meramente processuale, ossia quale titolo di legittimazione per la proposizione del ricorso all’A.G.A., né si risolve in un mero interesse alla legittimità dell’azione amministrativa in sé intesa, ma si rivela posizione schiettamente sostanziale, correlata, in modo intimo e inscindibile, ad un interesse materiale del titolare ad un bene della vita, la cui lesione - in termini di sacrificio o di insoddisfazione a seconda che si tratti di interesse oppositivo o pretensivo - può concretizzare un pregiudizio.

Pertanto, l'interesse legittimo va inteso come la posizione di vantaggio riservata ad un soggetto in relazione ad un bene della vita interessato dall’esercizio del potere pubblicistico, che si compendia nell'attribuzione a tale soggetto di poteri idonei ad influire sul corretto esercizio del potere, in modo da rendere possibile la realizzazione o la difesa dell'interesse al bene.

Anche nei riguardi della situazione di interesse legittimo, l'interesse effettivo che l'ordinamento intende proteggere è quindi sempre l'interesse ad un bene della vita che l’ordinamento, sulla base di scelte costituzionalmente orientate confluite nel disegno codicistico, protegge con tecniche di tutela e forme di protezione non più limitate alla demolizione del provvedimento ma miranti, ove possibile, alla soddisfazione completa della pretesa sostanziale.

Azioni ammissibili dopo il D.Lgs. 104/2010 (Codice del processo amministrativo)

I giudici ricordano che il riconoscimento dell’autonomia, in punto di rito, della tutela risarcitoria si inserisce - in attuazione dei principi costituzionali e comunitari in materia di pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale richiamati dall’art. 1 del Codice del processo amministrativo oltre che dei criteri di delega fissati dall’art. 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69 - in un ordito normativo che, portando a compimento un lungo e costante processo evolutivo tracciato dal Legislatore e dalla giurisprudenza, amplia le tecniche di tutela dell’interesse legittimo mediante l’introduzione del principio della pluralità delle azioni.

Il D.Lgs. 104/2010 ha superato la tradizionale limitazione della tutela dell’interesse legittimo al solo modello impugnatorio, ammettendo l’esperibilità di azioni tese al conseguimento di pronunce dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa.

Si sono, infatti, aggiunte alla tutela di annullamento la tutela di condanna (risarcitoria e reintegratoria ex art. 30), la tutela dichiarativa (cfr. l’azione di nullità del provvedimento amministrativo ex art. 31, comma 4) e, nel rito in materia di silenzio-inadempimento, l’azione di condanna pubblicistica (cd. azione di esatto adempimento) all’adozione del provvedimento, anche previo accertamento, nei casi consentiti, della fondatezza della pretesa dedotta in giudizio (art. 31, commi da 1 a 3).

Conseguentemente, è possibile affermare che il giudizio amministrativo si è trasformato, ove non vi si frapponga l’ostacolo dato dalla non sostituibilità di attività discrezionali riservate alla PA, da giudizio amministrativo sull’atto, teso a vagliarne la legittimità alla stregua dei vizi denunciati in sede di ricorso e con salvezza del riesercizio del potere amministrativo, a giudizio sul rapporto regolato dal medesimo atto, volto a scrutinare la fondatezza della pretesa sostanziale azionata.

Teoria della pregiudiziale amministrativa prima del c.p.a.

L’elaborazione delle condizioni, processuali e sostanziali, che governano la tutela risarcitoria degli interessi legittimi è stata al centro di un vivace dibattito giurisprudenziale e dottrinale.

In particolare, la quaestio della pregiudizialità della domanda di annullamento rispetto all’azione di danno ha costituito, negli ultimi anni, il nodo gordiano dei rapporti tra Supreme Magistrature.

Citando pedissequamente il GA:

A favore della tesi dell’autonomia delle due azioni si è pronunciata la Cassazione a Sezioni unite la quale, con ordinanze n. 13659 e n. 13660 del 13 giugno 2006 rese in sede di regolamento di giurisdizione, ha affermato che la domanda di risarcimento può essere proposta innanzi al giudice amministrativo anche in difetto della previa domanda di annullamento dell’atto lesivo, per cui una declaratoria di inammissibilità della domanda risarcitoria motivata solo in ragione della mancata previa impugnazione dell’atto, concretizza diniego della giurisdizione sindacabile da parte della Corte di cassazione ex artt. 360, comma 1, n. 1 e 362 c.p.c..

Siffatta conclusione è stata ribadita dalla Sezioni Unite con le sentenze 23 dicembre 2008, n. 30254, 6 settembre 2010, n. 19048, 16 dicembre 2010, n. 23595 e 11 gennaio 2011, n. 405. Detta ultima pronuncia ha peraltro puntualizzato che il diniego di giurisdizione che consente il sindacato della Cassazione è riscontrabile nelle sole ipotesi in cui il Consiglio di Stato neghi la tutela risarcitoria per il solo fatto della mancata impugnazione del provvedimento amministrativo e non anche in quelle in cui il Giudice amministrativo pervenga ad una pronuncia sfavorevole di merito in ragione della valutazione in ordine all’assenza, in concreto, dei presupposti sostanziali all’uopo necessari (nel caso di specie il Consiglio di Stato non aveva ravvisato l’illegittimità della statuizione amministrativa asseritamene produttiva del danno).

Con la decisione dell’Adunanza plenaria 22 ottobre 2007, n. 12 questo Consiglio di Stato ha, invece, confermato il principio della pregiudizialità della domanda di annullamento rispetto alla tutela risarcitoria, già espresso dall’Adunanza plenaria con la decisione n. 4 del 2003.

La decisione di rimessione ha puntualmente riepilogato gli argomenti posti a sostegno del permanere della pregiudizialità sulla base dei seguenti punti, relativi:

- alla stessa struttura del processo amministrativo e alla tutela in esso erogabile, dove, in armonia con gli artt. 103 e 113, co. 3, Cost., sia nella giurisdizione di legittimità, che in quella esclusiva, viene in considerazione in via primaria la tutela demolitoria e solo in via consequenziale ed eventuale quella risarcitoria, come inequivocabilmente stabilito dall’art. 35, co.1, 4 e 5, d.lgs. n. 80 del 1998;

- alla cosiddetta presunzione di legittimità dell’atto amministrativo e della connessa efficacia ed esecutorietà, che si consolida in caso di omessa impugnazione o di annullamento d’ufficio (v. legge 11 febbraio 2005, n. 15);

- all’articolazione della tutela sopra ricordata che, in entrambi i casi, concerne la stessa illegittimità del provvedimento, con la conseguenza che il danno ingiusto non può essere configurato a fronte di un’illegittimità del provvedimento che, per l’assolutezza della cennata presunzione è, de jure, irreclamabile;

- all’assenza della condizione essenziale dell’ingiustizia del danno, impedita dalla persistenza di un provvedimento inoppugnabile (o inutilmente impugnato);

- alla concreta equivalenza del giudicato che, rilevando l’inesistenza dell’appena ricordata condizione, dichiari l’improponibilità della domanda con il giudicato che, pronunciandosi nel merito, dichiari infondata - e questa volta con pronuncia inequivocabilmente sottratta a verifica ex art. 362 cod.proc.civ.- la domanda per difetto della denunziata illegittimità;

- ai limiti del potere regolatore della Corte di Cassazione (Sez. un., 19 gennaio 2007, n. 1139; 4 gennaio 2007, n. 13) che, secondo il correlato avvertimento della Corte Costituzionale (sent. 12 marzo 2007, n. 77), "con la sua pronuncia può soltanto, a norma dell’art. 111, comma ottavo, Cost., vincolare il Consiglio di Stato e la Corte dei conti a ritenersi legittimati a decidere la controversia, ma certamente non può vincolarli sotto alcun profilo quanto al contenuto (di merito o di rito) di tale decisione". Ad analogo principio, prosegue la Corte, "si ispira l’art. 386 c.p.c. applicabile anche ai ricorsi proposti a norma dell’art. 362, co.1, c.p.c., disponendo che la decisione sulla giurisdizione è determinata dall’oggetto della domanda e, quando prosegue il giudizio, non pregiudica le questioni sulla pertinenza del diritto e sulla proponibilità della domanda";

- alla correlata verifica degli eventuali limiti dell’indirizzo della Corte di Cassazione secondo cui l’inoppugnabilità dell’atto amministrativo, siccome relativa agli interessi legittimi, non impedirebbe in nessun caso al giudice ordinario di disapplicarlo.

Teoria della pregiudiziale amministrativa dopo il c.p.a.

Il Legislatore, con il codice del processo amministrativo - artt. 30 e ss. -, ha mostrato di non condividere la tesi della pregiudizialità pura di stampo processuale al pari di quella della totale autonomia dei due rimedi, approdando ad una soluzione che, non considerando l’omessa impugnazione quale sbarramento di rito, aprioristico ed astratto, valuta detta condotta come fatto concreto da apprezzare, nel quadro del comportamento complessivo delle parti, per escludere il risarcimento dei danni evitabili per effetto del ricorso per l’annullamento.

E tanto sulla scorta di una soluzione che conduce al rigetto, e non alla declaratoria di inammissibilità, della domanda avente ad oggetto danni che l’impugnazione, se proposta nel termine di decadenza, avrebbe consentito di scongiurare.

La mancata promozione della domanda impugnatoria, quindi, non pone un problema di ammissibilità dell’actio damni ma è idonea ad incidere sulla fondatezza della domanda risarcitoria.

Regola della non risarcibilità dei danni evitabili

L'art. 30, comma 3, del CPA, nel prevedere che nel determinare il risarcimento, il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti, pur non evocando in modo esplicito il disposto dell’art. 1227, comma 2, del codice civile, afferma che l'omessa attivazione degli strumenti di tutela previsti costituisce, nel quadro del comportamento complessivo delle parti, dato valutabile, alla stregua del canone di buona fede e del principio di solidarietà, ai fini dell’esclusione o della mitigazione del danno evitabile con l’ordinaria diligenza.

Di qui la rilevanza sostanziale, sul versante prettamente causale, dell’omessa o tardiva impugnazione come fatto che preclude la risarcibilità di danni che sarebbero stati presumibilmente evitati in caso di rituale utilizzazione dello strumento di tutela specifica predisposto dall’ordinamento a protezione delle posizioni di interesse legittimo onde evitare la consolidazione di effetti dannosi

La regola della non risarcibilità dei danni evitabili con l’impugnazione del provvedimento e con la diligente utilizzazione e degli altri strumenti di tutela previsti dall’ordinamento, oggi sancita dall’art. 30, comma 3, del Codice del processo amministrativo, è ricognitiva di principi già evincibili alla stregua di una interpretazione evolutiva del capoverso dell’articolo 1227 c.c..

Tale regola è applicabile, pertanto, anche alle azioni risarcitorie proposte prima dell’entrata in vigore del codice del processo amministrativo, essendo espressione, sul piano teleologico, del più generale principio di correttezza nei rapporti bilaterali, mirando a prevenire comportamenti opportunistici che intendano trarre occasione di lucro da situazioni che hanno leso in modo marginale gli interessi dei destinatari tanto da non averli indotti ad attivarsi in modo adeguato onde prevenire o controllare l’evolversi degli eventi (cfr., per ulteriori applicazioni del principio di causalità ipotetica, artt. 1221, comma 1 e 1805, comma 2 c.c., 369 cod. nav.).

Infine, il Consesso aggiunge che la rilevanza sostanziale delle condotte negligenti, eziologicamente pregnanti, è corroborata da un ulteriore dato esegetico, ossia dall’art. 124 del codice del processo amministrativo e dall’art. 243 bis del d.lgs. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici).

La prima disposizione sancisce, al comma 2, questa volta recando un riferimento esplicito alla normativa civilistica, che "la condotta processuale della parte che, senza giustificato motivo, non ha proposto la domanda di cui al comma 1" (ossia la domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto) "o non si è resa disponibile a subentrare nel contratto è valutata dal Giudice ai sensi dell’art. 1227 del codice civile".

L’art. 243 bis del Codice dei contratti pubblici, aggiunto dall’art. 6 del decreto legislativo 20 marzo 2010, n. 53, come modificato dall’art. 3 dell’ allegato 4 allo stesso decreto legislativo n. 104/2010, nel disciplinare l’istituto dell’informativa in ordine all’intento di proporre ricorso giurisdizionale (cd. preavviso di ricorso), stabilisce, al comma 5, che l’omissione della comunicazione di cui al comma 1, finalizzata alla stimolazione dell’autotutela, costituisce comportamento valutabile ai sensi dell’art. 1227 del codice civile.

In conclusione, dall’esame coordinato delle disposizioni de quibus si evince che il Legislatore, se da un lato non ha recepito il modello della pregiudizialità processuale della domanda di annullamento rispetto a quella risarcitoria, dall’altro ha mostrato di apprezzare la rilevanza causale dell’omessa impugnazione tempestiva che abbia consentito la consolidazione dell’atto e dei suoi effetti dannosi.

Caso di specie

La Plenaria ha ritenuto legittima una sentenza che, nel dichiarare irricevibile un ricorso avverso un atto impugnato a distanza di molto tempo dalla sua comunicazione – si trattava di un provvedimento adottato il 30 settembre 1999, recante la sospensione degli inviti a gare d’appalto nell’intero ambito territoriale di competenza per un periodo di nove mesi a far data dal 1 ottobre 1999 -, ha, altresì, respinto la domanda di risarcimento dei danni sotto il profilo che i danni lamentati sarebbero stati in toto evitati se l’impresa si fosse tempestivamente avvalsa degli strumenti di tutela predisposti all’uopo dall’ordinamento ed avesse posto in essere le ulteriori iniziative esigibili in base al canone della buona fede.

L’impresa, infatti, ha reagito con atto di citazione innanzi al Giudice civile solo il 6 maggio 2002, ossia ad oltre due anni e mezzo di distanza, per poi proporre ricorso innanzi al Tribunale Amministrativo dopo oltre un anno dalla sentenza 25 maggio 2004, n. 6221 con la quale il Tribunale civile di Napoli aveva dichiarato il difetto di giurisdizione.

La totale inerzia osservata dall’appellante, nella coltivazione di rimedi giudiziali e di iniziative stragiudiziali, lungo tutto l’arco temporale nel corso del quale l’atto ha spiegato il suo effetto inibitorio e per un ulteriore e assai ampio spatium temporis, integra, alla luce della gravità degli effetti lesivi denunciati, una chiara violazione degli obblighi cooperativi che gravano sul creditore danneggiato.

L’Adunanza reputa che la tempestiva utilizzazione di tali rimedi avrebbe consentito di ottenere l’ammissione alle singole procedure e, quindi, di perseguire una tutela specifica dell’interesse leso. Si deve allora convenire che il comportamento dell’appellante ha assunto un ruolo eziologico decisivo nella produzione di un pregiudizio che il corretto utilizzo dei rimedi rammentati, inquadrato nella condotta complessiva esigibile, avrebbe plausibilmente consentito di evitare, alla luce dei vizi denunciati, della gravità del pregiudizio lamentato e del tasso di effettività della tutela che i mezzi non sperimentati avrebbero consentito di ottenere

In conclusione, è possibile affermare che, sulla base di principi già desumibili dal precedente quadro normativo ed oggi recepiti dall’art. 30, comma 3, del Codice del processo amministrativo, il giudice amministrativo sia chiamato a valutare, senza necessità di eccezione di parte ed acquisendo anche d’ufficio gli elementi di prova all’uopo necessari, se il presumibile esito del ricorso di annullamento e dell’utilizzazione degli altri strumenti di tutela avrebbe, secondo un giudizio di causalità ipotetica basato su una logica probabilistica che apprezzi il comportamento globale del ricorrente, evitato in tutto o in parte il danno.

(Altalex, 4 aprile 2011. Nota di Francesco Logiudice)