Sostituto processuale non è legittimato a costituirsi parte civile

Con la sentenza 21 dicembre 2017 - 16 marzo 2018, n. 12213 la Suprema Corte interviene sul contrasto presente tra le sezioni semplici circa la legittimità della costituzione di parte civile avvenuta mediante sostituto processuale.

Il quesito rimesso al Supremo Consesso è stato sintetizzato nei termini seguenti: “Se sia legittimato a costituirsi parte civile il sostituto processuale del difensore al quale soltanto la persona danneggiata abbia rilasciato la procura speciale al fine di esercitare l’azione civile nel processo penale” (Cassazione penale, sez. VI, ordinanza 27/10/2017 n° 49527).

Nella trattazione le Sezioni Unite hanno evidenziato la necessità di tenere distinti i profili della legitimatio ad causam (titolarità del diritto sostanziale in capo al rappresentato quale presupposto della costituzione di parte civile) e della legitimatio ad processum (rappresentanza processuale in virtù della quale il rappresentato deve conferire ad un difensore la procura alle liti per poter stare in giudizio).

“La distinzione sopra sottolineata implica che, laddove il soggetto legittimato ad causam si costituisca, esercitando l’opzione in tal senso consentita dalla legge, a mezzo di procuratore speciale, siano necessarie due procure speciali, di cui una volta a conferire il potere di esercitare il diritto alla restituzione o al risarcimento (rappresentanza sostanziale), e l’altra diretta ad attirbuire lo ius postulandi (rappresentanza processuale): procure che, come frequentemente accade, ben possono essere conferite al medesimo soggetto, così attribuendosi al difensore nominato procuratore speciale sia la rappresentanza sostanziale, sia quella tecnico-processuale.

La questione sottesa riguarda l’applicabilità dell’art. 102 c.p.p. alla costituzione di parte civile: quale spazio per la delega della rappresentanza processuale con nomina di un sostituto in presenza di una rappresentanza (che è anche) sostanziale?

Un primo orientamento escludeva in generale che la legitimatio ad processum fosse idonea a conferire al difensore la facoltà di farsi sostituire per la costituzione di parte civile in udienza da un diverso difensore (da ultimo Sez. V, n. 38763 del 28 giugno 2017).

Il secondo orientamento sosteneva diversamente la possibilità e la legittimità della sostituzione del difensore per la costituzione di parte civile, anche in assenza di un’effettiva facoltà prevista nella procura legittimamente conferita dal rappresentato.

La S.C. sottolinea in particolare la recente pronuncia Fulco (Sez. V, n. 18508 del 16 febbraio 2017) ove viene ribadita la legittimità della sostituzione anche con riferimento alla legitimatio ad causam, trattandosi di mero deposito dell’atto di costituzione e non del (non delegabile) potere di costituzione.

L’indirizzo intermedio si affiancava al primo quanto all’esclusione della possibilità per il sostituto di esercitare il potere di costituzione di parte civile, alla luce della diversità esistente tra le due tipologie di rappresentanza (ad causam e ad processum, con solo quest’ultima che permette il meccanismo sostituitivo ex art. 102 c.p.p.).

Se ne distaccava, però, ove permetteva detta sostituzione anche quale legittimatio ad causam ove adeguatamente prevista nella procura speciale rilasciata dal rappresentato ( Sez. V, n. 18258 del 7 gennaio 2016): “il sostituto designato è in realtà soggetto espressamente designato dal procuratore speciale a svolgere la sua medesima attività: non, quindi, mero sostituto processuale ex art. 102 c.p.p. sfornito di poteri speciali, ma soggetto che deriva la propria legittimazione da uno specifico conferimento di incarico in tutto analogo a quello affidato al difensore originario che, per effetto della procura speciale rilasciatagli, è nelle condizioni di nominare altro soggetto in sua vece dotato dei medesimi poteri ed invesito dei medesimi compiti” (Sez. III, n. 50239 del 29 ottobre 2015).

La motivazione della S.C. a Sezioni Unite esordisce ritenendo non condivisibile la generale facoltà del sostituto del difensore di parte civile di effettuare la costituzione, derivandola dall’art. 102 c.p.p.: nel richiamare la sopra tratteggiata differenza di legittimazione rappresentativa, viene sottolineata la necessità di un’autonoma e separata procura speciale che deve essere rilasciata in favore del sostituto in quanto la costituzione di parte civile non può essere ridotta ad una mera attività di deposito dell’atto in udienza, o in cancelleria nel caso di costituzione fuori udienza.

Aderendo per l’effetto al primo indirizzo esposto, la S.C. mostra in realtà di comprendere le esigenze di deformalizzazione sottese al terzo orientamento: “Fermo dunque il concetto, espresso nitidamente dal primo indirizzo ricordato, secondo cui la legitimatio ad processum non conferisce al difensore la facoltà di farsi sostituire, per la costituzione di parte civile in udienza, da altro difensore, nulla toglie, al contempo, che lo stesso danneggiato, con la procura speciale rilasciata ai fini della costituzione, attribuisca al difensore la facoltà di farsi sostituire da altro difensore, dovendosi intendere tale facoltà finalizzata appunto - atteso l’ambito formale nel quale la stessa è conferita - all’esercizio del potere di costituzione. Una tale previsione, contenuta nella procura ex art. 76, viene in definitiva a configurare anche in capo ad altro soggetto, per espressa volontà del titolare del diritto, il potere di costituzione di parte civile, restando in tal modo rispettati i confini dogmatici imposti dal legislatore”.

Escludendo la legittimazione in tal senso della mera generica indicazione del potere di sostituzione nella mera procura difensionale, viene osservato che “affinché, dunque, il potere di "sostituzione" sia legittimamente conferito appare necessario e sufficiente che il danneggiato preveda una tale possibilità in capo al difensore-procuratore speciale all’interno della procura di cui agli artt. 76 e 122 cod. proc. pen.: "necessario", perché solo tale ambito formale garantisce che al sostituto venga delegato il diritto sostanziale di cui il mandante è titolare, e "sufficiente" perché non può pretendersi, all’estremo opposto, che il danneggiato conferisca una ulteriore apposita procura speciale direttamente in capo al sostituto. Per questa ragione, del resto, in mancanza di procura speciale al difensore o al sostituto designato, si è affermato che la presenza in udienza della persona offesa (recte, danneggiato) va considerata come esercizio personale della facoltà di costituirsi parte civile, modalità espressamente prevista dall’art. 76 cod. proc. pen.”.

Nel concludere la S.C. si premura di precisare, dimostrando ulteriormente di aderire ad un approccio antiformalista che “il potere di sostituzione ben potrà operare anche ove la relativa previsione sia contenuta in unico atto con il quale, come nella specie, siano conferite sia la procura di cui agli artt. 76 e 122 sia la procura di cui all’art. 100, essendo tale potere comunque "coperto" dal conferimento della prima”

Pertanto, il principio di diritto che viene affermato a risolvere il contrasto è stato così enucleato:

"Il sostituto processuale del difensore al quale soltanto il danneggiato abbia rilasciato procura speciale al fine di esercitare l’azione civile nel processo penale non ha la facoltà di costituirsi parte civile, salvo che detta facoltà sia stata espressamente conferita nella procura o che il danneggiato sia presente all’udienza di costituzione".

(Altalex, 27 aprile 2018. Nota di Giorgio Passarin)