La trasparenza e la digitalizzazione nel nuovo codice dei contratti pubblici

Codice dei contratti pubblici commentato - D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36, Perfetti Luca R., VV. AA., Ed. WOLTERS KLUWER ITALIA. Scarica l'estratto gratuito

Premessa: trasparenza e digitalizzazione

La trasparenza dei contratti pubblici trova fondamento giuridico in primo luogo nella disciplina in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza (legge n. 190 del 2012 e D.lgs. n. 33 del 2013) e, quale lex specialis relativamente alla contrattualistica pubblica, nel nuovo Codice dei contratti pubblici (D.lgs. n. 36 del 2023), di seguito “Codice”.

L’art. 1 comma 1 del D.lgs. 33 del 14 marzo 2013 (rubricato “Riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni”) definisce la trasparenza come:

“accessibilita' totale dei dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, allo scopo di tutelare i diritti dei cittadini, promuovere la partecipazione degli interessati all'attivita' amministrativa e)) favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche.”

Il fine dell’istituto della trasparenza amministrativa consiste dunque nella comprensibilità e conoscibilità dall’esterno dell’attività delle pubbliche amministrazioni, finalizzate a realizzare imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, assicurando la fiducia nelle istituzioni.

A seguito dell’introduzione nell’ordinamento nazionale del Codice dell’Amministrazione Digitale - CAD (D.Lgs. 7 marzo 2005, n. 82) e delle attuali disposizioni dettate dal Codice (specificamente libro primo parte seconda artt. da 19 a 36) in materia di digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti (disposizioni che entreranno in vigore a decorrere dall’01/01/2024) non è più possibile parlare di trasparenza prescindendo dal concetto di digitalizzazione delle procedure amministrative, anche in tema di contrattualistica pubblica.

La digitalizzazione è infatti un processo di progressiva informatizzazione di tutto il ciclo vita degli appalti, dove per espressa previsione normativa (art. 21) per ciclo devono essere intese tutte le fasi dell’appalto pubblico: dalla fase di programmazione fino all’esecuzione .

In un’ottica tale, anche la trasparenza non può che realizzarsi attraverso il processo di digitalizzazione.

Infatti l’art. 50 del Cad rubricato “Disponibilità dei dati delle pubbliche amministrazioni “ recita:

1. I dati delle pubbliche amministrazioni sono formati, raccolti, conservati, resi disponibili e accessibili con l'uso delle tecnologie dell'informazione e della comunicazione che ne consentano la fruizione e riutilizzazione…………, da parte delle altre pubbliche amministrazioni e dai privati;

Proprio in virtù di questa disposizione, il codice dei contratti pubblici prevede all’art. 19 che:

1.“Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano la digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti….” (ossia le fasi di programmazione; progettazione; pubblicazione; affidamento ed esecuzione).

L’art. 21 comma 2 aggiunge:

“Le attività inerenti al ciclo di vita ... sono gestite, ..., attraverso piattaforme e servizi digitali fra loro interoperabili”.

In particolare secondo l’articolo 19, comma 6, del codice appalti, “le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano la tracciabilità e la trasparenza delle attività svolte, l’accessibilità ai dati e alle informazioni, la conoscibilità dei processi decisionali automatizzati e rendono le piattaforme utilizzate accessibili ... (ai soggetti pubblici e privati)”.

Rispetto al previdente codice, anche la disciplina dell’accesso agli atti è stata informatizzata:

L’art. 35 recita: “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano in modalità digitale l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, mediante acquisizione diretta dei dati e delle informazioni inseriti nelle piattaforme”.

Solo attraverso le piattaforme di approvvigionamento digitale utilizzate dalle stazioni appaltanti vengano resi disponibili l’offerta dell’aggiudicatario, i verbali di gara, gli atti e i dati e le informazioni relative all’aggiudicazione.

Tale ultima disposizione ha lo scopo di consentire all’amministrazione – attraverso la piattaforma digitale di e-procurement - di evitare una eventuale fase amministrativa relativa alla gestione delle istanze di accesso.

La correlazione tra digitalizzazione e trasparenza è ulteriormente evidenziata dalle disposizioni transistore del nuovo codice, in quanto tutte le disposizioni della seconda parte libro 1 cp (artt. 19–36) relative alla digitalizzazione del ciclo vita dei contratti e quelle relative la qualificazione delle stazioni appaltanti (art. 63 + all. II.4) di cui si ricorda che uno dei requisiti obbligatori è la disponibilità di piattaforme di approvvigionamento digitale (artt. 25 e 26 +all I 4)- ,entreranno tutte in vigore dall’01/01/2024.

La direttrice seguita dal legislatore, dunque, a decorrere dall’adozione del d.lgs. 82 del 2005 fino ad oggi, è la seguente:

TRASPARENZA- DIGITALIZZAZIONE – INTEROPERABILITA’– EFFICIENZA– FIDUCIA

1. L’E-Procurement

A decorrere dall’01/01/2024 entreranno in vigore gli articoli della parte II libro I del codice rubricata “della digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti (artt. 19-36).

Al fine di realizzare la digitalizzazione nel settore dei contratti pubblici è stato istituito L’ Ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale (cd. e-procurement) che ha come fulcro la Banca dati nazionale dei contratti pubblici gestita da Anac.

L’art. 23 del codice stabilisce, infatti:

“L'Anac è titolare in via esclusiva della Banca dati nazionale dei contratti pubblici ... abilitante l'ecosistema nazionale di e-procurement, e ne sviluppa e gestisce i servizi ...”

La Banca dati nazionale dei contratti pubblici è interoperabile con le piattaforme di approvvigionamento digitale utilizzate dalle stazioni appaltanti e dagli enti concedenti ..., per la digitalizzazione di tutte le fasi del ciclo di vita dei contratti pubblici...”.

L’e procurement fornisce informazioni alla banca dati dei contratti pubblici attraverso 2 piattaforme:

a) Piattaforme e servizi digitali infrastrutturali, ossia le informazioni fornite da banche dati (es. prefetture, Agenzia delle Entrate, Casellario giudiziario; Registro imprese; Ipa; Siope,ecc);

b) Piattaforme di approvvigionamento, procurement (piattaforme regionali, Consip, piattaforme digitali gestite da stazioni appaltanti qualificate) a loro volta contenenti i dati delle stazioni appaltanti e degli operatori economici;

Nello specifico, mediante le 2 piattaforme digitali, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti:

1. svolgono digitalmente le attività e i procedimenti amministrativi connessi al ciclo di vita dei contratti pubblici, acquisendo e fornendo alla banca dati Anac i relativi dati;
2. assolvono agli obblighi in materia di pubblicità legale degli atti;
3. assolvono agli obblighi di comunicazione nei confronti dell’ANAC di cui all’articolo 222, comma 9, del codice;
4. assolvono agli obblighi in materia di trasparenza di cui al decreto legislativo n. 33/2013 da adempiere mediante comunicazione alla BDNCP secondo quanto previsto nel provvedimento ex art. 28, co. 4;
5. garantiscono l’accesso agli atti di cui all’articolo 35 del codice secondo quanto previsto nel provvedimento ex art. 28, co. 4;
6. inseriscono le notizie utili nel Casellario informatico di cui all’articolo 222, comma 10, del codice;

utilizzano il FVOE con le modalità individuate nel provvedimento di cui all’articolo 24 del codice.

Entrambe le 2 tipologie di piattaforme interagiscono con la BDNCP di Anac che, attraverso la piattaforma digitala nazionale di dati, ne raccoglie le informazioni in 6 diverse banche dati per metterle poi a disposizione di stazioni appaltanti ed operatori economici.

Infatti secondo l’art. 23: “(Anac) rende disponibili mediante interoperabilità i servizi e le informazioni necessari allo svolgimento delle fasi dell'intero ciclo di vita dei contratti pubblici, anche ai fini del rispetto di quanto previsto dal decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33. La stessa Banca dati si integra con la piattaforma unica della trasparenza (cd PUT) istituita presso l'ANAC.”

” (sempre Anac) ... rende disponibili mediante interoperabilità i servizi e le informazioni necessari allo svolgimento delle fasi dell'intero ciclo di vita dei contratti pubblici, anche ai fini del rispetto di quanto previsto dal decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33. La stessa Banca dati si integra con la piattaforma unica della trasparenza (cd PUT) istituita presso l'ANAC.”

L’importanza che rivestono le piattaforme digitali per il funzionamento della banca dati Anac è desumibile dalla necessità, prevista dall’art. 63 del codice, di disporre delle stesse ai fini della qualificazione: dall’01/01/2024 il requisito della disponibilità di piattaforme telematiche diventa un requisito obbligatorio (e non più meramente premiale) per la qualificazione. 

2. Principio “once only” e interoperabilità

Per operare in chiave digitale occorre che i dati – siano essi relativi agli obblighi di trasparenza che a tutto il ciclo di vita degli appalti, siano forniti una sola volta a un solo sistema informativo, e resi disponibili dal sistema informativo ricevente alle stazioni appaltanti ed operatori economici interessati: cd. principio once only.

Il principio once only si realizza attraverso la Piattaforma Digitale Nazionale Dati (PDND). Si tratta di un’infrastruttura tecnologica che consente l’interoperabilità dei sistemi informativi e delle basi di dati della PA e risponde all’obiettivo di semplificare gli adempimenti amministrativi di cittadini e imprese. 

La PDND è in sintesi un luogo virtuale – in cui le PA si incontrano con l’obiettivo di scambiarsi dati, creando così una sinergia tra domanda e offerta di dati. 

Il principio once only ha dunque 2 accezioni:

1. Unico invio di informazioni

L’art. 19 comma 2 in proposito recita:

“In attuazione del principio dell'unicità dell'invio, ciascun dato è fornito una sola volta a un solo sistema informativo, non può essere richiesto da altri sistemi o banche dati, ma è reso disponibile dal sistema informativo ricevente ...”.

Tale principio si applica ai dati relativi a programmazione di lavori, opere, servizi e forniture, nonché a tutte le procedure di affidamento e di realizzazione di contratti pubblici ... ogni qualvolta siano imposti obblighi di comunicazione a una banca dati o a un sistema informativo.”

2. Unicità del luogo di prima pubblicazione

L’art. 20 comma 2 quanto agli obblighi di trasparenza dice infatti che “Le comunicazioni e l'interscambio di dati per le finalità di conoscenza e di trasparenza avvengono nel rispetto del principio di unicità del luogo di pubblicazione e dell'invio delle informazioni.”)

Il principio once only, nel settore degli appalti pubblici presuppone quale fulcro di tutto l’e-procurement, la Banca dati nazionale dei contratti pubblici gestita dall’Anac (art. 23), suddivisa in 6 sezioni:

a) Anagrafe Unica delle Stazioni Appaltanti (AUSA) nel cui ambito opera il sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti di cui all’articolo 63 del codice;

b) Casellario informatico;

c) Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico (vedi infra);

d) Anagrafe degli operatori economici;

e) Piattaforma per la pubblicità legale degli atti;

f) Piattaforma contratti pubblici a cui si affianca la piattaforma unica per la trasparenza

In particolare la Piattaforma contratti pubblici (PCP) e la Piattaforma Unica della Trasparenza (PUT) costituiscono il complesso dei servizi web e di interoperabilità attraverso i quali le piattaforme di approvvigionamento digitale delle stazioni appaltanti interoperano con la BDNCP per la gestione digitale del ciclo di vita dei contratti pubblici per l’interazione con la BDNCP.

Quanto sopra è desumibile dall’art. 25 del codice:

• L’articolo 25, comma 1 stabilisce che “le piattaforme di approvvigionamento digitale sono costituite ... per assicurare la piena digitalizzazione dell’intero ciclo di vita dei contratti pubblici. A tal fine, le piattaforme di approvvigionamento digitale interagiscono con i servizi della BDNCP nonché con i servizi della PDND.”

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3. Un esempio pratico di interoperabilità: il FVOE

Il Fascicolo virtuale dell’operatore economico costituisce una delle 6 sezioni di cui si compone la Banca dati dei contratti pubblici gestita dall’Anac.

Tramite esso sono consultabili per ciascun operatore economico, i dati e le informazioni per la verifica dei requisiti generali e speciali, occorrenti per partecipare alla gara, da parte delle stazioni appaltanti.

Per garantire il funzionamento del fascicolo virtuale e la semplificazione dei controlli, le amministrazioni competenti al rilascio delle certificazioni riferite al possesso dei requisiti, devono consentire, in tempo reale, la disponibilità delle certificazioni in formato digitale, mediante accesso alle proprie banche dati, con modalità automatizzate, mediante interoperabilità secondo le prescrizioni delle linee guida adottate da AgID

Tra i dati messi a disposizione del FVOE si riportano:

• anagrafe sanzioni amministrative dipendenti da reato;
• comunicazione antimafia;
• runts;
• ccnl;
• regolarità fiscale e contributiva;
• rating di legalità;
• garanzie fideiussorie;
• durc;
• certificazioni Cam

Il FVOE ben evidenzia la semplificazione attuata a mezzo dell’interoperabilità e digitalizzazione del sistema di acquisto delle pubbliche amministrazioni.

4. Obblighi di trasparenza dall’01/01/2024

A decorrere dall’01/01/2024 entrerà in vigore l’art. 28 del d.lgs. 36/2023, rubricato “trasparenza dei contratti pubblici, che impone i seguenti 3 obblighi:

a) Il primo grava sulle stazioni appaltanti, che devono trasmettere tempestivamente tutti i DATI ed INFORMAZIONI relativi all’intero CICLO degli appalti di lavori, servizi e forniture alla Banca dati nazionale dei contratti pubblici, attraverso le piattaforme digitali;

A fini comparativi preme ricordare che l’art. 29 del d.lgs. 50/2016 novellato dal d.l. 77/2021 nell’indicare gli obblighi di trasparenza in merito ai contratti pubblici faceva riferimento ad ATTI, cioè documenti e non a dati e/o informazioni.

Ne consegue che gli obblighi delle stazioni appaltanti in merito alla trasparenza non consisteranno più nella pubblicazione di atti e documenti fatta eccezione di quelli previsti per la pubblicità legale, ma solo nella trasmissione di dati (es data e numero della determinazione) all’Anac che li renderà disponibili.

Inoltre – come già detto - l’obbligo incombe su tutto il ciclo dell’appalto e non solo su alcune fasi.

b) Il secondo obbligo prevede che le stazioni appaltanti assicurino il collegamento della propria sezione amministrazione trasparente alla banca dati nazionale dei contratti pubblici.

Ciò significa che il dato “originale” è quello inviato ad Anac e non più quello indicato in amministrazione trasparente della stazione appaltante.

c) Il terzo obbligo incombe sull’Anac che deve assicurare la tempestiva pubblicazione dei dati ricevuti e precisamente:

• la struttura proponente;
• l'oggetto del bando;
• l'elenco degli operatori invitati a presentare offerte;
• l'aggiudicatario;
• l'importo di aggiudicazione;
• i tempi di completamento dei lavori, servizi o forniture;
• l'importo delle somme liquidate.

Questo obbligo è di fondamentale importanza in quanto per espressa disposizione normativa (art. 28 c. 3) gli effetti giuridici della pubblicazione decorrono da quella in banca dati Anac.

Quanto all’elenco dei dati da trasmettere, sopra riportato, trattasi del medesimo contenuto di cui all’art. 1 comma 32 della legge n. 190 del 2012 che infatti, con nuovo codice, verrà abrogato dall’01/01/2024.

Anac ha emanato 2 provvedimenti in merito alle pubblicazioni in materia di trasparenza:

a) La delibera n. 261 del 20/06/2023 che – specificando l’art. 28 c. 4 - indica quali sono le informazioni che le stazioni appaltanti sono tenute a trasmettere alla banca dati nazionale dei contratti pubblici , mediante le piattaforme di approvvigionamento digitale.

b) La delibera n. 264 che indica con quali modalità deve avvenire la comunicazione di cui sopra.

Secondo l’art. 10 della delibera 261 rubricato “informazioni che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti sono tenuti a trasmettere alla bdncp”:

“Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti sono tenuti a trasmettere tempestivamente alla BDNCP, per il tramite delle piattaforme di approvvigionamento certificate, le informazioni riguardanti:

a) programmazione . il programma triennale ed elenchi annuali dei lavori;

2. il programma triennale degli acquisti di servizi e forniture b) progettazione e pubblicazione 1. gli avvisi di pre-informazione 2. i bandi e gli avvisi di gara

3. avvisi relativi alla costituzione di elenchi di operatori economici c) affidamento 1. gli avvisi di aggiudicazione ovvero i dati di aggiudicazione per gli affidamenti non soggetti a pubblicità 2. gli affidamenti diretti d) esecuzione 1. La stipula e l’avvio del contratto 2. gli stati di avanzamento 3. i subappalti

4. le modifiche contrattuali e le proroghe

5. le sospensioni dell’esecuzione

6. gli accordi bonari

7. le istanze di recesso

8. la conclusione del contratto

9. il collaudo finale e) ogni altra informazione che dovesse rendersi utile per l'assolvimento dei compiti assegnati all’ANAC dal codice e da successive modifiche e integrazioni.”

Fin da ora, si ritiene utile suggerire la lettura della delibera in combinato disposto con l’allegato 9 (testo in calce) del Piano Nazionale Anticorruzione 2022 (Pna triennio 2023-2025), deliberato dal Consiglio dell'Anac il 17 gennaio 2023 per comprendere nel dettaglio le informazioni da pubblicare.

In proposito si evidenzia come il PNA 2022 sia stato approvato sotto la vigenza del vecchio codice (d.lgs. 50/2016) e che pertanto l’oggetto della pubblicazione di quest’ultimo siano gli atti e non dati e/o informazioni.

Eccetto che per questo, possiamo agevolmente riscontrare un parallelismo tra il contenuto dell’art. 28 comma 4 del d.lgs. 36/2023 e l’Allegato 9 del PNA 2022: si tratta del medesimo contenuto, eccetto che per le informazioni relative ai contratti, in quanto nel nuovo codice è prevista la trasparenza per tutti i contratti siglati, indipendentemente da fatto che siano sopra o sotto soglia.

Invece l’art. 3 della delibera Anac 264 del 2023 indica che la pubblicazione dei dati ai fini della trasparenza avviene mediante la trasmissione dei dati alla Bdncp attraverso dalle piattaforme di approvvigionamento digitale di cui agli articoli 25 e 26 del Codice secondo le modalità previste nel provvedimento di cui all’articolo 23 del codice:

“Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti inseriscono sul sito istituzionale, nella sezione "Amministrazione trasparente", un collegamento ipertestuale che rinvia ai dati relativi all’intero ciclo di vita del contratto contenuti nella BDNCP secondo le regole tecniche di cui al provvedimento adottata da ANAC ai sensi dell’articolo 23 del codice.

Tale collegamento garantisce un accesso immediato e diretto ai dati da consultare riferiti allo specifico contratto della stazione appaltante e dell’ente concedente ed assicura la trasparenza di tutti gli atti di ogni procedura contrattuale, dai primi atti all’esecuzione.”

Ne consegue che mentre nella vigenza del d.lgs. 50/2016 la pubblicazione in amministrazione trasparente riportava gli atti e gli stessi venivano poi trasmessi a mezzo pec all’Anac, oggi il dato originale è inviato direttamente a mezzo applicativo, mentre in amministrazione trasparente – bandi di gara e contratti - resta il collegamento alla banca dati.

Infine vi sono informazioni e dati Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti devono pubblicare anche a decorrere dall’01/01/2024 in modalità “tradizionale” nella sezione “Amministrazione Trasparente” del proprio sito istituzionale, vale a dire senza invio alla banca dati a mezzo delle piattaforme di approvvigionamento. Tali dati sono individuati nell’Allegato 1 del provvedimento sopra citato.

In particolare resta esclusa l’indicazione della composizione delle commissioni giudicatrici e curricula dei componenti.

Conclusioni

La semplificazione della trasparenza operata dal nuovo codice in realtà non è una semplificazione dal punto di vista quantitativo perché la mole di informazioni che la stazione appaltante deve produrre restano sostanzialmente le medesime se non addirittura aumentate, con la doverosa precisazione che non è più il documento a dover essere condiviso (ATTO), ma l’informazione (DATO).

Quello che dovrebbe semplificarsi sono le modalità di trasmissione, che dall’01/01/24 dovranno avvenire esclusivamente a mezzo applicazione.

Ciò è desumibile sia dalla lettura della relazione di accompagnamento al codice del Consiglio di Stato con riferimento all'articolo 28, secondo cui la semplificazione passa attraverso l'invio dei dati e delle informazioni alla banca dati Anac tramite un'applicazione e dal comunicato del presidente Anac del 27/06/2023 secondo cui:

“E’ in funzione dal 18 luglio,  il primo nucleo della Piattaforma unica della Trasparenza, gestita da Anac.. La put Consente di pubbliche amministrazioni di caricare direttamente i dati in un unico luogo virtuale così da attuare in maniera semplificata gli obblighi di trasparenza, sostituendo l’invio attraverso Pec con accesso diretto tramite un’applicazione informatica.”

Preso atto che attualmente tale piattaforma opera solo nell’ambito dei servizi pubblici locali e che il funzionamento a pieno regime dovrebbe essere garantito entro il 31/12/2023, ad oggi non resta che utilizzare, fin tanto che non vi saranno nuove disposizioni, sia le vecchie modalità di invio dei dati e sia, soprattutto, dal punto di vista contenutistico l’allegato 9 del PNA 2022 che l’allegato 1 della delibera 264/2023 (testo in calce).

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