La procedura negoziata per affidare gli appalti pubblici secondo il nuovo Codice degli appalti

Il “nuovo” Codice degli appalti, D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36, in un’ottica di accelerazione e snellimento delle procedure di affidamento prevede un sistema semplificato di scelta degli offerenti nel quale la procedura negoziata svolge un ruolo fondamentale.

Giornale di Diritto Amministrativo, Direzione scientifica: Cassese Sabino, Ed. IPSOA, Periodico. Il bimestrale per approfondire le novità e gli impatti nella P.A della Riforma del Codice dei contratti pubblici. Scarica gratuitamente un numero omaggio

1. La procedura negoziata: definizione e caratteri generali

L’Allegato I.1 del nuovo Codice definisce, in continuità con il previgente codice - D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, la procedura negoziata come “procedura di affidamento in cui le stazioni appaltanti e gli enti concedenti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell'appalto”.

Tale tipologia di procedura è utilizzata sia negli affidamenti sotto soglia comunitaria, disciplinati dall’art. 50, sia - a prescindere dall’importo dell’appalto - in presenza di specifici e tassativi presupposti stabiliti dalla legge.

La procedura si articola in due fasi, indipendenti tra loro:

1. una prima fase di scelta, da parte delle stazioni appaltanti, degli operatori da invitare al confronto competitivo mediante lo svolgimento di indagini di mercato (preordinate a conoscere gli operatori interessati a partecipare alle procedure di selezione) oppure previa consultazione di elenchi di operatori economici;

2. una seconda fase, di confronto competitivo tra gli operatori economici selezionati e invitati e che si conclude con la scelta dell’affidatario.

2. La procedura negoziata negli affidamenti sotto soglia

L’art. 50 del D.lgs. 36/2023, che disciplina i contratti sotto soglia, ammette il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, a seconda dell’importo dell’appalto e sino alla soglia di rilevanza europea, per l’affidamento di contratti di lavori, servizi e forniture.

Relativamente agli appalti di lavori è ammesso l’utilizzo della procedura negoziata:

• per importi pari o superiori a 150.000,00 euro e inferiori a 1 milioni di euro, previa consultazione di cinque operatori economici;

• per importi pari o superiori a 1 milioni di euro e inferiore alla soglia di rilevanza europea, previa consultazione di dieci operatori economici;

Relativamente agli appalti di servizi e forniture:

• per importi pari o superiori a 140.000 euro e inferiori alla soglia europea, previa consultazione di cinque operatori.

Nel contesto di tale procedura è interessante analizzare la modalità con le quali le stazioni appaltanti individuano gli operatori economici da invitare e i relativi limiti imposti dalla nuova disciplina.

L’art. 50 citato fa riferimento a operatori economici individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici e rinvia all’Allegato II.1. per gli aspetti di dettaglio.

Sempre il comma secondo dell’art. 50 stabilisce che “per la selezione degli operatori da invitare alle procedure negoziate, le stazioni appaltanti non possono utilizzare il sorteggio o altro metodo di estrazione casuale dei nominativi, se non in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate, nei casi in cui non risulti praticabile nessun altro metodo di selezione degli operatori”.

Di fatto, l’utilizzo del sorteggio o altri metodi di estrazione casuale dei nominativi degli operatori economici da invitare è oggi fortemente limitato poiché consentito solo in presenza di particolari esigenze specificatamente motivate; tale motivazione deve essere indicata dal RUP già nella determina a contrarre.

Tale disposizione è stata oggetto di parere (n. 2143) da parte del Supporto Giuridico del Servizio Contratti Pubblici del Ministero Infrastrutture e Trasporti (MIT) che, nel ribadire l’utilizzo limitato del sorteggio, ricorda che “la scelta degli operatori da invitare alla procedura negoziata deve essere effettuata secondo criteri oggettivi, coerenti con l’oggetto e la finalità dell’affidamento e con i principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza”.

Alla luce di tali indicazioni, il metodo selettivo sicuramente rispettoso dei principi indicati è l’ordine cronologico di arrivo delle manifestazioni di interesse.

Da ultimo, si segnala in questo caso un’ipotesi di deroga al principio di rotazione: l’articolo 49, comma 5, del D.Lgs. 36/2023 stabilisce che il principio di rotazione non si applica quando “l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata”.

È evidente che la ratio sottesa a tale sistema è proprio quella di indurre le stazioni appaltanti a invitare tutti gli operatori economici che abbiano manifestato interesse a partecipare alla procedura.

3. La procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando: confronto tra “vecchio” e “nuovo” Codice

Il D.lgs. 36/2023, in linea con il D.lgs. 50/2016, ammette la possibilità di utilizzare la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando - indipendentemente dall’importo dell’appalto - solo in presenza di specifiche e tassative condizioni.

La disciplina specifica è contenuta nell’art. 76 del Dlgs 36/2023 che, pur riproponendo il contenuto dell’art. 63 del Codice previgente, contiene delle puntuali e significative modifiche.

La prima modifica rilevante riguarda l’onere motivazionale.

L’art. 63 D.lgs. 50/2016 si limitava a chiedere “un’adeguata motivazione, nel primo atto della procedura, della sussistenza dei presupposti”; il corrispondente art. 76 del D.lgs. 36/2023 impone, invece, alle stazioni appaltanti una motivazione più articolata e legata alla specifica situazione di fatto e alle caratteristiche dei mercati potenzialmente interessati e delle dinamiche che li caratterizzano.

A tali fini, il codice individua come riferimento da considerare gli esiti delle consultazioni di mercato eventualmente eseguite, rivolte anche ad analizzare i mercati europei oppure, se del caso, extraeuropei.

In una sorta di bilanciamento, nonostante la previsione generale di cui all’art. 4 del Codice, la disposizione in commento richiama come parametro di valutazione nella scelta della procedura negoziata i “super principi” di cui agli artt. 1, 2 e 3 del nuovo Codice: risultato, fiducia e accesso al mercato (Si evidenzia come il principio del risultato sia comunque quello prioritario e prevalente rispetto agli altri).

La valorizzazione della motivazione da parte del Legislatore consolida il carattere di eccezionalità di tale procedura rispetto alle altre in coerenza con l’elencazione generale di cui all’art. 70.

Il rafforzamento dell’onere motivazionale ha un riflesso concreto, per esempio, in caso di affidamento di forniture correlate da ricerca, sviluppo, studio e sperimentazione: l’art. 76, quarto comma, del D.lgs. 36/2023, diversamente rispetto al previgente Codice, non consente l’utilizzo della procedura negoziata se l’affidamento genera una redditività commerciale o comunque consente di ammortizzare i costi di ricerca e sviluppo. Sarà quindi onere del RUP individuare elementi specifici per motivare la possibilità di utilizzo di tale procedura e superare il limite imposto.

L’altra novità è contenuta al comma 7 che indica i criteri di selezione degli operatori da consultare; nell’attuale formulazione è presente la locuzione “ove possibile” che quindi solleva le stazioni appaltanti dall’obbligo di effettuare la “cd gara informale” per individuare gli operatori da consultare.

Viene inoltre modificato il numero minimo di operatori economici da invitare che da cinque, previste nel vecchio Codice, si riduce a tre.

Nessuna novità si registra rispetto alle ipotesi tassative in cui le stazioni appaltanti possono ricorrere a una procedura negoziata senza pubblicazione di un bando: l’art. 76 del D.lgs. 36/2023 ripropone le medesime fattispecie di cui all’art. 63 del D.lgs. 50/2016.

L’art. 76, comma 2, ammette la procedura negoziata senza bando, per i lavori, servizi e forniture, in caso di:

• gara deserta (nessuna offerta o offerta inappropriata);

• presenza sul mercato di un unico operatore economico (lo scopo dell’appalto è la creazione di un’opera d’arte o rappresentazione artistica unica; la concorrenza è assente per motivi tecnici; tutelare diritti esclusivi inclusi diritti di proprietà intellettuale);

• estrema urgenza, derivante da eventi imprevedibili e non imputabili alla stazione appaltante.

Per gli appalti di forniture, si aggiungono le ipotesi di cui al comma 4 ovvero:

• i prodotti sono fabbricati solo a scopo di ricerca, sperimentazione, sviluppo o studio (con le limitazioni già segnalate);

• consegne complementari, rinnovo parziale di forniture e di impianti; ampliamento di forniture o impianti esistenti (in tal caso i contratti avranno possono avere una durata massima di tre anni) o quando il cambiamento del fornitore comporterebbe svantaggi tecnici ed economici per la stazione appaltante (incompatibilità tra sistemi, difficoltà tecniche sproporzionate);

• forniture quotate e acquistate sul mercato delle materie prime;

• acquisto di forniture o servizi (in questo caso alle forniture si aggiungono i servizi) a condizioni molto vantaggiose da un forniture che cessa l’attività.

I successivi commi 5 e 6 riguardano ipotesi specifiche:

• nel caso di appalti di servizi quando fa seguito ad un concorso di progettazione e deve essere aggiudicato al vincitore o a uno dei vincitori del concorso;

• nel caso di nuovi lavori o servizi consistenti nella ripetizione di lavori o servizi analoghi già affidati all’operatore economico aggiudicatario dell’appalto iniziale dalle stesse stazioni appaltanti, purché entro tre anni dalla stipula del contratto di appalto iniziale.

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