Gare pubbliche: partecipare insieme ad altre imprese

Per favorire la massima partecipazione (cd. “favor partecipationis”) e consentire alle imprese di dimensioni più ridotte e con meno requisiti di potersi aggiudicare delle commesse pubbliche, il nuovo Codice dei contratti pubblici, introdotto dal D.lgs 31 marzo 2023, n. 36 (“Codice”), così come il vecchio Codice D.lgs D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, contempla svariate forme di collaborazione tra le imprese, più o meno organizzate e durevoli nel tempo.

In linea generale, l’art. 65 del Codice prevede che gli operatori economici (in particolare imprenditori individuali, società, consorzi, RTI, GEIE, Rete tra imprese) possano accordarsi tra loro per partecipare insieme ad una gara pubblica.

I più diffusi esempi di “intese” tra operatori economici alle gare pubbliche previsti dal Codice (artt. 66-68) sono i Raggruppamenti Temporanei di Imprese (“RTI”) e i Consorzi. Vediamo più nel dettaglio le loro caratteristiche distintive.

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1. Gli RTI: cosa sono? Vantaggi e svantaggi

Gli RTI sono modelli di collaborazione temporanea tra imprese che non generano un’entità con personalità giuridica propria distinta rispetto alle imprese riunite in raggruppamento (le quali mantengono una propria autonomia) che si formano per un progetto specifico, vale a dire la partecipazione ad una gara pubblica.

Ai sensi dell’art. 68 del Codice i RTI) si costituiscono mediante il conferimento di un mandato collettivo speciale con rappresentanza a favore di un’impresa del raggruppamento (cd. soggetto mandatario), che formula l’offerta in nome e per conto di tutte le imprese aderenti. Il mandato, da conferire con scrittura privata autenticata, è gratuito e irrevocabile e la sua revoca, anche per giusta causa, non ha effetto nei confronti della Stazione appaltante.

Per esigenze di semplificazione, il nuovo Codice ha soppresso la distinzione tra raggruppamenti verticali, raggruppamenti orizzontali e raggruppamenti misti.

Anche dal punto di vista delle responsabilità, il nuovo Codice ha introdotto un’importante novità: diversamente dal passato, infatti, il nuovo comma 9 dell’art. 68 prevede che ciascuna impresa riunita è responsabile solidalmente nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti dei subappaltatori e dei fornitori.

La composizione del RTI è modificabile per riduzione ai sensi dell’art. 67, comma 17 del nuovo Codice, sempre che i soggetti rimanenti conservino i requisiti per eseguire le prestazioni residue.

La partecipazione in RTI comporta molteplici vantaggi per le imprese riunite quali, ad esempio, la condivisione delle risorse (finanziarie, tecniche e umane), la complementarietà delle competenze (con conseguente miglioramento della qualità delle offerte) e la riduzione dei rischi (soprattutto in caso di procedure concorsuali), ma anche qualche svantaggio collegato principalmente alla necessità di dover assumere decisioni condivise ai fini della partecipazione alla gara e, quindi, di dover gestire eventuali contrasti di opinioni e interessi.

2. I consorzi: cosa sono? Vantaggi e svantaggi

I consorzi sono associazioni di imprese con un’organizzazione comune che si uniscono per realizzare un progetto condiviso più ampio della sola partecipazione ad una gara d’appalto e assimilabile alle finalità consortili del codice civile.

Diversamente dai RTI, hanno una propria personalità giuridica e possono partecipare alle gare pubbliche come entità autonome, indicando i consorziati che eseguiranno le prestazioni.

Il nuovo Codice ha introdotto all’art. 67 una nuova tipologia di consorzi accanto ai consorzi stabili e ai consorzi ordinari, i consorzi cd. “non necessari”, disciplinandone le modalità di partecipazione alle gare pubbliche.

Si tratta di una definizione mai utilizzata in passato e che comprende: i consorzi tra società cooperative, i consorzi tra imprese artigiane, i consorzi stabili e i consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria.

Gli studiosi del nuovo Codice evidenziano la scarsa utilità della nozione di “consorzi non necessari” dal momento che raggruppa soggetti non sottoposti ad una disciplina unitaria.

Per quanto concerne i consorzi stabili (artt. 65-68), ovvero i consorzi formati con l’intenzione di stabilizzare nel tempo l’unione tra le imprese consorziate, si segnala che, il nuovo Codice non indica né un requisito minimo di composizione (nel vecchio Codice, D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, erano almeno 3 membri), né una durata minima specifica del consorzio (nel vecchio Codice non doveva essere inferiore a 5 anni), che sono entrambi rimessi all’accordo flessibile delle parti e alle esigenze specifiche del progetto costitutivo.

Il nuovo Codice prevede, inoltre, per i consorzi stabili (e solo per questi consorzi), il beneficio del cd. “cumulo alla rinfusa” (art. 67, comma 6), ovvero un regime agevolato di qualificazione che consente di utilizzare, ai fini della qualificazione, sia i requisiti maturati in proprio dal consorzio stesso, sia quelli delle imprese consorziate, anche se non indicate come imprese esecutrici.

La disciplina dei consorzi ordinari, ovvero di quei consorzi che non si formano con la volontà di stabilizzare nel tempo l’unione tra le imprese consorziate bensì talvolta di partecipare ad una specifica procedura di gara alla stregua di un RTI, si ricava prevalentemente dal Codice civile (art. 2062 e ss. del c.c.). Analogamente, poi, a quanto è prescritto per gli RTI, i consorzi ordinari possono essere costituiti o anche solo costituendi al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte (art. 65, lett. f).

Il nuovo Codice, inoltre, diversamente dal vecchio Codice, prevede per tutte le tipologie di consorzi (stabili, ordinari, non necessari) la regola della responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante (art. 67, comma 4 e art. 68, comma 9).

In ultimo, anche la formazione di un consorzio comporta vantaggi e svantaggi nel contesto della partecipazione alle gare pubbliche.

Tra i vantaggi più rilevanti va considerato che la costituzione del consorzio i) agevola il coordinamento e la sinergia tra le imprese consorziate per soddisfare esigenze comuni, ii) permette alle imprese consorziate di accedere a nuovi mercati, altrimenti inaccessibili a causa delle loro ridotte dimensioni e/o scarsità di risorse, iii) permette di ottenere economie di scala nei processi produttivi.

Lo svantaggio più rilevante consiste, invece, nell’obbligo di dover sottoscrivere un accordo scritto complesso e dettagliato, in forma pubblica o privata autenticata (cfr. art. 2615 del Codice civile), da registrare presso il Registro delle Imprese ai fini della valida costituzione del consorzio stesso. La presenza di una vera e propria struttura consortile con i suoi organi di amministrazione, inoltre, rende la gestione del consorzio più formale e meno snella rispetto a quella del RTI, oltre al fatto che il consorzio è destinato a durare nel tempo e non esaurire di norma il suo scopo nella partecipazione ad una singola gara.

3. I GEIE e le aggregazioni tra imprese

Ai fini della partecipazione alle gare pubbliche gli artt. da 65 a 68 del Codice individuano altre due tipologie di collaborazione tra imprese ai fini della partecipazione alle gare pubbliche: i Gruppi Europei di interesse Economico ai sensi del D.lgs 23 luglio 1991, n. 240 (“GEIE”) e le aggregazioni tra imprese aderenti al contratto di rete ai sensi dell’art. 3, comma 4 ter del D.L. 10 febbraio 2009, n. 5 conv. con modifiche dalla L. 9 aprile 2009, n. 33 (“Rete”).

In breve, i GEIE sono delle associazioni internazionali dotate di personalità giuridica.

La finalità specifica del GEIE è quella di promuovere la cooperazione internazionale tra le imprese di diversi Paesi dell’UE nel contesto degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture.

La Rete è, invece, uno strumento con cui più imprese collaborano in maniera organizzata e duratura ai fini della partecipazione a procedure di affidamento, senza costituire un’entità giuridica separata (consorzio o società).

Alla Rete si applicano, le disposizioni dettate dall’art. 68 del nuovo Codice “in quanto compatibili” (comma 20). Lo stesso comma 20 prevede, inoltre, che ove la Rete abbia tutti i requisiti del consorzio stabile di cui all’art. 65, comma 2, lett. d), è ad esso equiparato ai fini della qualificazione SOA.

Il ricorso alle Reti di imprese si rinviene soprattutto per le imprese di piccole-medie dimensioni.

4. L’avvalimento dei requisiti

Un altro strumento molto importante ai fini della partecipazione in forma aggregata alle gare pubbliche è quello dell’avvalimento di cui all’art. 104 del nuovo Codice.

L’ avvalimento è tecnicamente il contratto mediante il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara i requisiti di partecipazione di cui questo è carente e, per l’effetto, di dotazioni tecniche ,risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto.

Si tratta, quindi, di uno strumento che consente ad un’impresa di partecipare ad una gara anche se non possiede tutti i requisiti richiesti: per questa ragione, al fine di evitare abusi, il Codice impone particolari adempimenti.

Il contratto di avvalimento deve essere stipulato in forma scritta, deve specificare chiaramente le risorse messe a disposizione (comma 1) e, infine, deve essere allegato alla domanda di partecipazione (comma 4).

Il Codice ha introdotto una novità significativa in tema di avvalimento.

Accanto al tradizionale avvalimento “tecnico-operativo”, consistente nel prestito all’operatore economico, da parte di una o più imprese ausiliarie, di un requisito di partecipazione necessario (ad esempio un’attestazione SOA, un titolo abilitativo), il nuovo Codice prevede l’“avvalimento premiale” utilizzabile da parte dell’operatore economico, già in possesso dei requisiti necessari per partecipare alla gara, al solo scopo di presentare un’offerta migliore e ,ottenere un vantaggio competitivo in sede di valutazione delle offerte.

Ai sensi del comma 4 del citato art. 104 l’operatore economico, infatti, deve specificare nel contratto di avvalimento (da allegare, come detto, alla domanda di partecipazione) se intende avvalersi delle risorse altrui per acquisire un requisito di partecipazione o per migliorare la propria offerta.

L’avvalimento “premiale” serve, dunque, ad ottenere un punteggio più elevato grazie ai requisiti prestati dall’impresa ausiliaria.

Anche nel nuovo Codice l’operatore economico e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto di avvalimento (art. 104, comma 7)

5. Conclusioni

La partecipazione in forma associata alle gare pubbliche rappresenta al contempo una grande opportunità e una grande sfida soprattutto per le imprese di ridotte dimensioni e con risorse proprie limitate nel contesto degli appalti pubblici disciplinati dal D.lgs. n. 36/2023: le diverse formule associative previste dalla normativa costituiscono, quindi, strumenti fondamentali di esperienza e crescita nel mercato pubblico.

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