Si può conoscere dell’illegittimità dell’atto amministrativo ai fini risarcitori anche in sede di ottemperanza

Il Consiglio di Stato, nella declaratoria 22 gennaio 2024, n. 664 (testo in calce) di cui al presente commento, ha avuto occasione di esprimersi in merito alla portata applicativa dell’art. 34, comma 3 c.p.a., dandone una lettura estensiva, in ossequio al principio, contenuto nell’art. 1 c.p.a., della effettività della tutela amministrativa come portato dei principi costituzionali e del diritto europeo.

Segnatamente, la IV sezione del Consiglio di Stato ha ritenuto la fattispecie in commento suscettibile di applicazione del 3° comma dell’art. 34 c.p.a. sebbene fosse stata chiamata a decidere di un ricorso in ottemperanza.

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Brevi cenni sui fatti di causa

Nel giudizio di cognizione la ricorrente aveva impugnato i provvedimenti di nomina dei direttori di un Ente regionale di un Parco naturale regionale nonché i relativi atti presupposti, domandandone l'annullamento. Il TAR del Lazio accoglieva il ricorso e condannava la Regione Lazio al pagamento delle spese del giudizio. Successivamente alla pronuncia della sentenza di cognizione, la Regione individuava una terza rosa di candidati al suddetto ruolo, differente dalle precedenti due e che non contemplava la ricorrente, nominando una terza persona quale direttore dell'ente regionale, con provvedimento del Presidente della Regione Lazio. Anche questo provvedimento veniva impugnato da essa ricorrente con un ricorso in ottemperanza. Con sentenza, il TAR accoglieva il riferito ricorso, condannando la Regione Lazio anche al pagamento delle spese di lite.

Il direttore in carica dell’Ente parco impugnava la sentenza di primo grado. Si costituivano la Regione Lazio e l'Ente parco. L’originaria ricorrente si costituiva chiedendo il rigetto dell’appello. In limine litis, la Regione dava atto dell'avvenuto collocamento a riposo della dottoressa originaria ricorrente eccependo l'insussistenza di un interesse alla decisione della domanda di nullità proposta dalla dottoressa stessa in sede di giudizio d'ottemperanza. La dottoressa, preso atto della produzione documentale da cui emergeva la sua messa a riposo, dichiarava nella prima (e unica) difesa utile (rimasta), ossia durante la discussione orale svoltasi in camera di consiglio, la sussistenza dell'interesse a ottenere comunque la pronuncia sulla domanda di nullità proposta in primo grado ai fini risarcitori, ai sensi dell'art. 34, comma 3, c.p.a. 

Il 3° comma dell’art. 34 c.p.a.

Il dianzi richiamato 3° comma dell’art. 34 c.p.a. recita: “Quando, nel corso del giudizio, l'annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l'illegittimità dell'atto se sussiste l'interesse ai fini risarcitori”.

Muovendo le proprie argomentazioni dalla disposizione che precede, i Giudici amministrativi ricordano, nella presente declaratoria, il meccanismo di conversione processuale contenuto in essa norma e per effetto della quale una pronuncia costitutiva di annullamento ex art. 29 c.p.a. può convertirsi in una decisione di natura accertativa nel caso in cui insorgessero esigenze di natura risarcitoria cui dovesse accedere il ricorrente.

La ratio di siffatta previsione, la quale rinviene ancoraggio nel sopra ricordato principio dell’art. 1 del c.p.a. di effettività e pienezza della tutela giurisdizionale amministrativa, ha lo scopo di garantire al cittadino “nel corso del giudizio” una forma alternativa di tutela: nell’impossibilità di azionare una tutela in forma specifica per il tramite di un’azione di annullamento, si può e si deve esperire una tutela per equivalente, che possa tutelare costui dai danni illegittimi di un provvedimento viziato lesivo, in assenza di altri rimedi esperibili.

Adunanza Plenaria n. 8 del 2022

Il collegio, in punto di motivazione, richiama l’orientamento espresso dall’Adunanza Plenaria n. 8 del 2022 circa l’operatività dell’art. 34 comma 3 c.p.a. la quale si era espresso sulle modalità con cui esprimere l’interesse alle istanze risarcitorie sul cui presupposto proporre un’azione d’accertamento dell’illegittimità dell’atto impugnato.

L’adunanza Plenaria, nella cennata occasione, è stata chiamata a decidere se l’interesse risarcitorio, che fonda l’accertamento dell’illegittimità di un atto amministrativo impugnato, al sopraggiungere dell’inutilità del suo annullamento, si dovesse manifestare con una semplice dichiarazione, come sostenuto dalla più risalente giurisprudenza, ovvero se la dichiarazione si dovesse, invece, comporre dell’esposizione degli elementi costitutivi dell’azione risarcitoria, secondo quanto in seguito precisato da più recente giurisprudenza.

La Plenaria aveva ritenuto di condividere il primo orientamento, considerando sufficiente la dichiarazione del ricorrente di avere interesse all’accertamento dell’illegittimità dell’atto impugnato finalizzato allo spiegamento di una domanda risarcitoria. Inoltre nella citata pronuncia si ribadisce, conformemente al principio contenuto nell’art. 1 c.p.a., come la disciplina processuale in merito sia ispirata, nel suo complesso, a qualificare come autonoma l’azione risarcitoria rispetto a quella di annullamento; ciò nell’ottica di un superamento del precedente assetto giurisprudenziale incentrato sulla c.d. pregiudiziale amministrativa.

Ebbene la IV sez. del Consiglio di Stato, non discostandosi dal riferito arresto e facendolo proprio, afferma che per procedersi all’accertamento dell’illegittimità dell’atto ai sensi dell’art. 34 comma 3 c.p.a., sia sufficiente una dichiarazione di tale interesse che possa anche solo configurarsi astrattamente, come nel caso odierno in cui sussiste un mero interesse morale della ricorrente.

Estensione del 3° comma dell’art. 34 c.p.a. anche alle ipotesi di nullità per violazione del giudicato

Il passaggio argomentativo successivo della IV sezione è rappresentato dall’estensione del 3° comma dell’art. 34, che riferisce esclusivamente d’ipotesi di annullabilità, anche al caso in cui il provvedimento amministrativo illegittimo che ispira istanze risarcitorie sia affetto da nullità poiché violativo di un giudicato amministrativo.

Il Collegio, nell’odierna pronuncia, ritiene di applicare l’anzidetto meccanismo di conversione anche nei riguardi di chi rischia di perdere un bene della vita proprio a causa di un provvedimento amministrativo affetto da nullità e di cui, nelle more del giudizio, perda interesse a farne dichiarare il suddetto vizio d’illegittimità.

Tutela piena ed efficace anche in sede di ottemperanza

Il Collegio giunge quindi ad affermare che la descritta esigenza di tutela piena ed effettiva presente nella giurisdizione amministrativa di cui all’art. 1 c.p.a. deve essere assicurata anche nel giudizio di ottemperanza.

Il principio deve “assurgere a guida esegetica” per l’interpretazione delle disposizioni del codice e dunque anche per la lettura del 3° comma dell’art. 34 c.p.a. poiché una inerzia della P.A. correlata ad una pronuncia del giudice renderebbe “inutile la pretesa del cittadino alla sua esecuzione, con perdita definitiva (anche per equivalente) del bene della vita cui è preordinata la domanda di nullità per violazione o elusione del giudicato e conseguente lesione anche del principio di effettività della tutela”.

Dunque l’impossibilità di rendere attuabile in forma specifica una statuizione giurisdizionale impone, per il principio di effettività della tutela, un’attuazione per equivalente con “traduzione in termini valoristici del bene non più conseguibile in termini reali ”. La lettura del citato articolo, cui ha aderito il Collegio in questa decisione, non deve essere inteso come una formulazione eccezionale bensì come un’estrinsecazione di un principio generale che consente una “emendatio riduttiva di ogni domanda volta all’accertamento dell’invalidità del provvedimento amministrativo, ivi compresa la patologia più radicale di cui all’art. 21-septies della legge 241 del 1990”.

Soggiunge il Collegio che, come conseguenza di quanto precede, anche colui il quale dovesse azionare un giudizio di ottemperanza ai sensi dell’art. 112 c.p.a. avrà la facoltà di limitare la propria domanda ad un accertamento dell’illegittimità dell’atto amministrativo ai soli fini risarcitori ex art. 34, comma 3, del codice processuale amministrativo.I giudici concludono la circoscrizione del thema decidendum, precisando che, anche in difetto di una specifica domanda di accertamento dell’illegittimità del provvedimento, l’impugnazione sarebbe dovuta essere scrutinata dal giudice amministrativo.

Invero la decisione, nel riportare precedenti statuizioni della medesima sezione, ribadisce che la “declaratoria di improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse postula l'accertamento dell'inutilità della sentenza, e cioè che la modificazione della situazione di fatto e di diritto intervenuta in corso di causa impedisce di riconoscere in capo al ricorrente alcun interesse, anche meramente strumentale e morale, alla decisione (cfr. ex multiis, tra le più recenti, Consiglio di Stato sez. V, 27 ottobre 2021, n. 7228; Consiglio di Stato sez. V, 23 agosto 2021, n. 5978; Consiglio di Stato sez. II, 09 agosto 2021, n. 5811)" (Cons. Stato, sez. IV, 14 settembre 2023 n. 8322)”. Nel caso affrontato dal Collegio risultava evidente che la ricorrente conservasse comunque un interesse almeno morale (professionale/possibilità d’incarico apicale) alla decisione del ricorso proposto ex art. 112 c.p.a. e fosse dunque meritevole di una piena ed effettiva tutela giurisdizionale, conforme ai principi ed alle implicazioni così come articolate dal collegio nell’odierna declaratoria.

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